Casación N.° 49-2019/Ayacucho

SENTENCIA DE CASACIÓN Lima, dos de febrero de dos mil veintidós

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Delimitación del ámbito de pronunciamiento

1.1 El pronunciamiento de esta Sala Suprema se restringe a las causales invocadas en el recurso de casación2 y que fueron admitidas —con la salvedad de las cuestiones declarables de oficio— y se circunscribe a los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida, sujetándose a los hechos acreditados en esta.

1.2 Al emitirse el auto de calificación de manera positiva, se determinó su admisibilidad en virtud de las causales casacionales descritas en el fundamento de hecho 4.1 de la presente sentencia.

1.3 A través de la emisión de esta ejecutoria, se determinará si existió una errónea interpretación de la ley penal —referente al artículo 399 del Código Penal—, así como si es necesario desarrollar doctrina jurisprudencial sobre los temas propuestos y sobre la base de ellos determinar si, al momento de emitirse la sentencia de vista, el Colegiado Superior cumplió con señalar correctamente los elementos típicos del delito de negociación incompatible y, además, si se cumplió con los lineamientos establecidos en los precedentes judiciales respecto a los temas invocados en el recurso interpuesto.

1.4 De esta manera, se deberán analizar los siguientes puntos: a) cuál es el bien jurídico protegido, b) en qué consiste el elemento típico del interés indebido y si este necesariamente tiene que ser económico y c) si el ilícito penal requiere que se ponga en peligro el patrimonio del Estado.

Segundo. Análisis jurisdiccional

2.1 El artículo 399 del Código Penal3 señala lo siguiente: El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

2.2 Sin embargo, pese a dicha descripción típica, la sentencia de vista venida en casación fundamenta su decisión en que los acusados no habrían tenido un interés indebido crematístico cierto o potencial, con lo que se descartaría el elemento subjetivo del tipo, el dolo, porque su intención fue que las plazas del concurso no fueran declaradas desiertas, en consecuencia, absuelve a los acusados. Veamos si esto corresponde a una correcta interpretación del tipo penal.

2.3 Los criterios que ha establecido la Sala de Apelaciones no se condicen con la uniforme jurisprudencia que existe sobre el bien jurídicamente protegido en el delito de negociación incompatible. No es el riesgo que existe contra el patrimonio del Estado, además del correcto funcionamiento del servicio público.

2.4 La Casación número 23-2016/Ica, del dieciséis de mayo de dos mil diecisiete —citada por el recurrente—, ha señalado que “el bien jurídico que busca proteger la tipificación de la conducta antes señalada es el correcto funcionamiento de la Administración Pública frente al interés privado de sus agentes; es decir, los funcionarios o servidores públicos que pueden anteponer sus intereses al de la administración”. Este criterio ha sido reiterado en otras ejecutorias supremas pacíficamente. Agregar que además en la norma hay un interés de proteger el patrimonio del Estado frente a eventuales riesgos, determina una condición no prevista que evidentemente originaría ausencia de un elemento y como consecuencia la absolución del sujeto acusado.

2.5 Doctrinalmente, sobre el bien jurídico protegido por el delito de negociación incompatible4 , se tiene que existe el aspecto genérico, que es el correcto y normal funcionamiento de la administración pública, y el específico, que es la objetividad o imparcialidad de la actuación del funcionario en el marco de contratos u operaciones económicas en las que participe el Estado.