Sumilla: Si bien el fiscal superior recurrió la presente sentencia absolutoria, debe advertirse que no existe pretensión penal por parte del órgano encargado de ejercitarla, dado que el fiscal supremo en lo penal, máxima instancia de la Fiscalía, opino porque se declare no haber nulidad en la sentencia impugnada; por lo que el órgano jurisdiccional no puede proseguir un proceso en el que no existe carga en contra del procesado.

RECURSO DE NULIDAD 59-2018, LIMA NORTE

Lima, veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho

Considerando

Primero. El representante del Ministerio Público, en la formalización de su recurso (foja dos mil doscientos sesenta), sostiene:

1.1. Los funcionarios públicos, deben actuar a nombre y representación del Estado para proteger y promover sus intereses, con la finalidad de lograr resultados favorables y beneficios en los convenios o contratos suscritos con  la otra parte contractual que se encuentra representada por particulares; en ese entendido, la Sala ha hecho mal en argumentar que para absolver a los acusados no se cuenta con prueba directa suficiente que permita establecer la responsabilidad, pues lo que debió hacer es que, a partir de los hechos probados, inferir si hubo o no concertación entre los procesados para afectar los interesas de la Municipalidad de la Independencia.

1.2. Igualmente cuestionó el informe técnico elaborado por el testigo Jorge Luís Fernández Dávila ratificado . en el juicio oral en el . que·-se . concluyó que el sistema de software adquirido a Ja empresa Magic · Perú S.A.C. por parte de la Municipalidad de Independencia no funcionó de manera integral ni se cumplió con la capacitación para su manejo, además no se contaba con la documentación - que sustente - la adquisición - de las licencias de uso - por parte de la Municipalidad, alegando que tales conclusiones se sustentaron en versiones otorgadas por algunos miembros que laboran en la comuna; sin embargo, ello no implica que esté probado que el bien adquirido del software en gestión integral sea defectuoso pues no ha sido analizado de manera profesional en cada uno de los módulos donde se instaló.

1.3. No se ha cumplido con los plazos de ejecución, es decir, la implementación era de cinco meses, y eso era de pleno y absoluto conocimiento de las partes contratantes el mismo día de la suscripción del contrato; lo cual implica que está totalmente probado que se aceptó una garantía con un plazo de validez de un mes, a sabiendas de que debería ser de cinco meses, en ese contrato no se estipulaba que las garantías deben ser renovadas mes a mes sino que la garantía debía servir para cubrir las penalidades contempladas en el artículo 82 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 26850 y su Reglamento D. S. N.º 039-98-PCM; por consiguiente, en el presente caso _ no se valoraron adecuadamente los hechos que han quedado probados en este proceso ni tampoco las pruebas incorporadas fueron merituadas en forma coherente e integral a fin de adoptar una decisión adecuada, puesto que la absolución decretada no se encuentra arreglada a ley, impidiéndose así que los acusados fueran sancionados penalmente, conforme corresponde.

Segundo. En los hechos materia de acusación, se imputa a los procesados Guillermo Amado Chacaltana Yerén, Miguel Vicente Agurto Rondoy, Sandro Iván Rodríguez Romero, Abel Wilson García Cadillo, Martha Elizabeth Lazada Touzett, que en su calidad de funcionarios de la Municipalidad de la Independencia se  habrían concertado ilegalmente con el denunciado Ricardo Paredes Ayala, gerente general de la Empresa Magic Perú S. A. C. en la -. ejecución del contrato de compraventa del Sisterna Integrado de Gestión Municipal, con la finalidad de defraudar a la Municipalidad de Independencia, puesto que suscribieron el contrato, aceptando una garantía con un plazo de validez de un mes, cuando el plazo de ejecución era mayor, así como haber realizado pagos en la forma oportuna o adelantada a la entrega de los sistemas instalados; asimismo, el hecho de suscribirse una adenda del contrato prorrogando el mismo, evitando así que la empresa cumpla con el pago de la penalidad por el incumplimiento del contrato.

Tercero. El recurso impugnatorio se rige por el principio dispositivo y, por tanto, la revisión de la sentencia se ejerce de acuerdo con la voluntad de las partes impugnantes que delimitan el marco de la competencia del Tribunal.

Cuarto. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que: "[ ... ] en el delito de colusión dos son los bienes jurídicos tutelados: a) la actuación conforme con el deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos". En consecuencia, el delito de colusión supone una vulneración por parte de los funcionarios o servidores públicos que intervienen en el negocio estatal.

Fundamento destacado: Quinto. El delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384, del Código Penal, presenta —entre otras— las siguientes características:

5.1. El injusto consiste básicamente en el comportamiento del funcionario o servidor público que intervenga por razón de su cargo o comisión especial) orientado a la producción de un menoscabo de la gestión pública (en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante), mediante la concertación con los interesados en esos negocios jurídicos. En ese sentido, se trata de un delito de encuentro.

5.2. Los interesados son personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, que contratan con el Estado. El profesor Fidel Rojas Vargas señala que: “El interesado constituye el elemento fundamental de la redacción típica. El tipo penal está redactado de modo que requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta típica. Esta contraparte es la que hace posible el delito mediante sus aportes “confabulatorios”. En ese sentido, los particulares intervinientes son partícipes necesarios.

5.3. No es autor de este delito cualquier funcionario, sino solo aquellos que participen en procesos de contratación pública u otros señalados en el tipo penal.

5.4. Es un delito de infracción de deber, pues la conducta es atribuida solo a los funcionarios y servidores públicos, que de acuerdo con el cargo que ocupan dentro de la institución tienen asignado un deber específico (posición de garante).

5.5. Esos deberes se originan generalmente en otras ramas jurídicas, como los deberes extrapenales previos a la norma penal.