FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. La Constitución no incorpora una norma procesal con efectos generales, que consagre la regla de exclusión probatoria cuando en la obtención de fuentes de prueba o en la práctica de medios de prueba se vulneran derechos fundamentales. Empero, sobre la base de los principios constitucionales que organizan el debido proceso, por su enfrentamiento a determinados derechos fundamentales, sanciona su ineficacia probatoria1.

El Código Procesal Penal (en adelante, CPP), a su vez, incorpora en este ámbito dos normas generales; por tanto, opta por normatizar la regla de exclusión de las pruebas obtenidas o actuadas con vulneración de derechos fundamentales mediante normas de carácter prohibitivo (Miranda Estrampes).

1. El artículo VIII del Título Preliminar del CPP, que afirma que la valoración de un medio de prueba —en verdad, fuente de prueba— está condicionado a su obtención e incorporación —aquí sí es correcto calificar de medio de prueba al acto de aportación— por un procedimiento constitucionalmente legítimo; que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de un derecho fundamental […]; y que la inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. 2. El artículo 159 del CPP que igualmente dispone que el juez no podrá utilizar […] directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de un derecho fundamental de la persona2.

Esta Sala Suprema3 ha establecido al respecto lo siguiente:

La prueba ilícita es aquella que se obtiene o que se actúa o ejecuta (i) con inobservancia, directa o indirecta, del contenido esencial de los derechos fundamentales, (ii) con infracción de otros preceptos constitucionales, o (iii) con vulneración grave de preceptos ordinarios de garantía sobre la prueba, siempre y cuando se afecten indebidamente las garantías del debido proceso y la igualdad de armas desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.

Segundo. Sobre la noticia criminal y el principio de progresividad. Ahora bien, la discusión en el presente caso viene centrada en determinar si existe alguna excepción a la aplicación de la teoría de la regla de exclusión de la prueba prohibida a la que acudió el juez de primera instancia para declarar improcedente el pedido del fiscal, además de lo señalado previamente. En ese orden de cosas, es necesario enfatizar que la Fiscalía está en la obligación, conocida la noticia criminal, de averiguar —de modo diligente y dentro de lo constitucional y epistemológicamente posible— la verdad; para que la mera conjetura o sospecha sin valor, que aparece en la denuncia, se convierta primero en sospecha simple fiscal y, por el principio de progresividad, alcance la sospecha probable o aparente y crezca hasta la sospecha suficiente4; o, por el contrario, se descarte por completo la denuncia y se sobresea el dato criminal sospechoso por carecer de mérito de justiciabilidad penal. De otro lado, incluso admitiendo la prueba irregular —en ningún caso inconstitucional— como basamento procesal, si fuera la única prueba de cargo, no tendría la potencia suficiente para quebrantar el principio de presunción de inocencia y expedir una decisión de condena (artículo 159 del CPP). La noticia criminal (notitia criminis) podría provenir de fuente espuria (un criminal delator pagado, la nota de confesión de una víctima de tortura, los mensajes de texto de un celular robado, etcétera); sin embargo, dicha fuente carece de vocación probatoria y queda proscrita del universo acreditativo constitucionalmente legítimo, ya que su contenido solo podría ser utilizado en un proceso penal si puede desvincularse de su origen bastardo y erigirse como fuente purgada de provecho procesal.

En un Estado constitucional de derecho, el Ministerio Público, como órgano constitucional de persecución del delito, no puede negarse a perseguir el delito bajo cualquier pretexto y menos generando zonas de impunidad, por ejemplo en delitos especiales —como la corrupción de funcionarios públicos—, porque tal actitud contravendría los deberes fundamentales del Estado, su propia razón de ser, y desconocería incluso el compromiso internacional de persecución efectiva de los actos de corrupción, que prevén los artículos 2.1, 3 y, en especial, 3.65 de la Convención de Viena de 1988, y que aparecen también en la Convención de Palermo de 20016 y en la Convención de Mérida de 20047, doblemente obligatorias, por ser pactos internacionales vigentes, tras haber sido aprobados y por ser parte el ordenamiento jurídico nacional, conforme al mandato del artículo 55 de la Constitución Política del Perú. Sin embargo, su actuación debe igualmente respetar el ordenamiento jurídico nacional, en especial la Carta Fundamental.

Tercero. Sobre la doctrina jurisprudencial de las reglas de exclusión o The Exclusionary rules. La doctrina The Exclusionary rules8 o reglas de exclusión de la prueba aparece para descartar de plano toda prueba e incluso sus derivados, que hubieran sido adquiridos de forma inconstitucional. La primera fuente jurisprudencial para el derecho peruano aparece en las sentencias de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en Bram v. United States, 168 U. S. 532 (1897); Boyd v. U. S. (1886); Weeks v. U. S., hasta alcanzar los casos Silverthone Lumber Co. v. U. S. 251 U. S. 385, 40 S. Ct. 182 (1920) y Nardone v. United States, 308 U. S. 338 (1939), incluso alcanzando a pruebas trasladadas de la famosa “bandeja de plata”, mediante la cual los agentes federales que conseguían ilegalmente pruebas y se las pasaban a sus pares de los otros Estados norteamericanos, para que pudieran utilizarlas en procedimientos por delitos ordinarios, en todos los casos por afectar la IV y V enmienda. Esta forma tan cerrada y absoluta del tratamiento probatorio fue luego moderada por la misma jurisprudencia estadounidense, a partir de la tesis de los frutos del árbol venenoso The fruit or the taint of the poisonous tree doctrine (doctrina de la fruta o la mancha del árbol envenenado), asumiendo no solo la ponderación de intereses y derechos en juego, sino la distinción entre la prueba irregular de la prueba prohibida inconstitucional. La primera, de posible admisión —siempre que no sea la única prueba de la condena—, se acepta como constitucional y válida para destruir la presunción de inocencia como regla de juicio. En cambio, la segunda, de imposible adquisición e inserción, tiene menos valoración en el proceso penal.

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