Sumilla: 1. El artículo 341, apartado 7, del Código Procesal Penal, a diferencia del agente encubierto (efectivo policial), establece la confirmación judicial, a requerimiento del Ministerio Público, cuando se trata de funcionarios, servidores y particulares, en los delitos contra la Administración Pública, que son nombrados agentes especiales, luego de ejecutada este acto o técnica especial de investigación. 2. El control de legalidad que corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria es acotado. Debe establecer, primero, si el agente especial fue nombrado por el Fiscal investigador y, en su caso, con la identidad supuesta pertinente; segundo, si la investigación se circunscriba a las actividades de la delincuencia organizada, de la trata de personas o de los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal; tercero, si la información que obtenga, temporalmente, se obtuvo dentro del plazo otorgado; cuarto, si la información incriminatoria obtenida fue puesta progresiva y permanentemente a disposición del Fiscal investigador; y, quinto, si la información obtenida importó una limitación de derechos fundamentales, y dentro de las autorizaciones ordenadas por la Constitución, previamente, si la Fiscalía obtuvo el preceptivo mandamiento judicial motivado. 3. Es correcto sostener que el derecho al secreto de las comunicaciones, como garantía rigurosamente formal, protege la comunicación en sí misma –se predica de lo comunicado–, con independencia de su contenido, respecto de terceros ajenos a la propia comunicación, pero no cuando se trata de los respectivos interlocutores en las conversaciones que ellos mismos graban –se prohíbe la interceptación o el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas–. Esto ocurrió en el presente caso, por lo que esas grabaciones no son ilícitas o inconstitucionales. No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención la retención o grabación, por cualquier medio, del contenido del mensaje.

RECURSO APELACIÓN N° 59-2021/JUNÍN

PONENTE: CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO

–SENTENCIA DE APELACIÓN–

Lima, siete de junio de dos mil veintidós

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que la censura en apelación se circunscribe a dilucidar si se utilizó correctamente la institución del agente especial –si se cumplió con los límites constitucionales y los requisitos legales que lo informan–, cuya confirmación judicial fue solicitada por el Ministerio Público al Juez Superior de la Investigación Preparatoria.

SEGUNDO. Que, al respecto, el artículo 341, apartado 7, del Código Procesal Penal, a diferencia del agente encubierto (efectivo policial), establece la confirmación judicial, a requerimiento del Ministerio Público, cuando se trata de un agente especial, esto es, funcionarios, servidores y particulares en los delitos contra la Administración Pública, que son nombrados para desarrollar esta técnica especial de investigación. Este requerimiento debe plantearse luego de ejecutado el acto especial de investigación.

∞ El control de legalidad que corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria es acotado. Debe establecer, primero, si el agente especial fue nombrado por el Fiscal investigador y, en su caso, con la identidad supuesta pertinente; segundo, si la investigación se circunscriba a las actividades de la delincuencia organizada, de la trata de personas o de los delitos contra la Administración Pública previstos en los artículos 382 al 401 del Código Penal; tercero, si la información que obtenga, temporalmente, se obtuvo dentro del plazo otorgado; cuarto, si la información incriminatoria obtenida fue puesta progresiva y permanentemente a disposición del Fiscal –transmisión de la información–; y, quinto, si la información obtenida importó una limitación de derechos fundamentales, y dentro de las autorizaciones ordenadas por la Constitución, previamente, si la Fiscalía obtuvo el preceptivo mandamiento judicial motivado.

TERCERO. Que, ahora bien, en el sub judice, se utilizó a un civil como agente especial, y en los marcos de una investigación de una organización criminal en el seno del sistema de justicia de Huancayo, integrada por un juez, una fiscal y varios abogados, dedicada a la comisión de delitos de cohecho. Los datos previos con los que se contaba daban cuenta, merced a un aspirante a colaborador eficaz, a la existencia de tal organización criminal en el ámbito de la justicia penal de esa sede. La Fiscalía Superior, a mérito de la solicitud de la Policía Especializada, por Disposición de cinco de febrero de dos mil veinte, autorizó la técnica especial de agente especial, designándose al nombrado “Vico” –como mecanismo de protección de su identidad– para que, ocultando su rol de apoyo a la investigación, pueda obtener información de los integrantes de la organización criminal. El objetivo de este acto especial de investigación es, luego de la infiltración del agente encubierto o especial en la trama delictiva, es obtener información relevante y contribuir a su desarticulación; esto es, descubrir pruebas para impedir o sancionar actividades delictivas. ∞ Los datos que obtuvo el agente especial “Vico” provinieron de sus contactos con integrantes de la organización criminal, de los encuentros en la vía pública y otros lugares abiertos, que permitieron que su Oficial de Supervisión obtener tomas fotográficas, así como de los informes escritos que emitía [vid.: actas de seis, nueve y veintisiete de febrero de dos mil veinte]. Asimismo, se utilizó una grabadora oculta en poder del agente especial “Vico”, proporcionada por el Ministerio Público, para grabar las conversaciones entre dos miembros de la organización suscitada en la oficina del investigado Luis García Robles, lo que se produjo en tres oportunidades: siete, diez y veintiocho de febrero de dos mil veinte.

∞ Es de enfatizar que las transcripciones de las grabaciones se llevaron a cabo los días tres y diez de noviembre de dos mil veinte; y, luego de su análisis y contrastación, el Fiscal Superior instó con fecha veintidós de octubre de dos mil veintiuno la confirmación judicial. Lo relevante, de cara a la licitud del conjunto del acto especial de investigación es que la información se obtenga dentro del periodo de autorización del mismo –y así ocurrió–. La ley no impone un plazo determinado para pedir la confirmación judicial, que requiere de actos de corroboración y de otras medidas que permitan su utilidad e idoneidad para utilizar la información obtenida como fuente de prueba en el juicio. Solo se exige que se pida y obtenga la confirmación judicial, que es lo que ha ocurrido.

CUARTO. Que desde el análisis de lo actuado es evidente, primero, que existe una disposición fiscal que decidió la utilización de la técnica especial de agente especial, y que recayó en el nombrado “Vico” –debe diferenciarse a este último con el oficial policial de supervisión–. Segundo, que se trata de una investigación por delitos específicamente permitidos para realizar este acto o técnica especial, de suerte que existían datos previos que así lo determinaban y que justificaban su utilización al tratarse de delitos de clandestinidad y en un marco de la actuación de una agrupación criminal –un medio de investigación común, retrospectivo, no podía cumplir la finalidad de esclarecimiento buscada–. Tercero, que toda la información obtenida a raíz de reuniones en el exterior y las fotografías respectivas no presenta objeción alguna, pues los seguimientos y tomas fotográficas están autorizadas por el artículo 207, numeral 1, del del Código Procesal Penal. Cuarto, que cuando se trata de entradas domiciliarias, grabación de conversaciones u observaciones por medios tecnológicos en lugares cerrados es evidente que se requiere orden judicial (ex artículos 214, 207, numeral 3, y 230 del Código Procesal Penal). Desde luego, la propia investigación amparada en un engaño o simulación incide en el derecho a la autodeterminación informativa, pero solo se requiere autorización judicial para actos concretos más invasivos indicados anteriormente [cfr.: STSE 277/2016, de seis de abril]. ∞ Lo que ocurrió en esta investigación fue que el agente especial “Vico”, en su calidad de tal, grabó subrepticiamente tres conversaciones ocurridas en el Despacho del investigado Luis García Robles. Se afirmó en el auto recurrido que el citado agente especial intervino en las tres conversaciones, luego, que no era necesario obtener un mandato judicial previo.

QUINTO. Que es correcto sostener, conforme al artículo 2, numeral 10, de la Constitución, que el derecho al secreto de las comunicaciones, como garantía rigurosamente formal, protege la comunicación en sí misma –se predica de lo comunicado–, con independencia de su contenido, respecto de terceros ajenos a la propia comunicación, pero no cuando se trata de los respectivos interlocutores en las conversaciones que ellos mismos graban –se prohíbe la interceptación o el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas–. Esto último ocurrió en el presente caso, por lo que esas grabaciones no son ilícitas o inconstitucionales. No hay secreto para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención la retención o grabación, por cualquier medio, del contenido del mensaje.

∞ No se advierte, por tanto, que el agente especial “Vico” era ajeno a las conversaciones grabadas. De ser ajeno a ellas, desde luego, en las condiciones de su realización, la grabación no pudo ser posible.

SEXTO. Que, tampoco fluye de autos, que “Vico” actuó como agente provocador y, como tal, introdujo la idea criminal o creó la resolución criminal en los imputados –los que, por lo demás y a tenor de las grabaciones, ya estaban adscritos a la organización criminal y trataban de coordinar sus acciones delictivas–. Nada indica que se esté ante un delito provocado, antijurídico por naturaleza. No hubo una actuación inductora, pues la decisión de delinquir ya surgió firmemente en el sujeto con independencia del agente especial. Se trató de diálogos y no de un interrogativo invasivo y exprofeso con la finalidad de obtener una confesión indebida. ∞ En consecuencia, los recursos de apelación no pueden prosperar. Distinto será el caso si lo obtenido por el agente especial es suficiente para acreditar los cargos. Lo que corresponde decidir es únicamente la licitud del acto de investigación eficaz.

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