Título: Delito de negociación incompatible. Prueba por indicios
Sumilla: 1. El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio (formal) cuanto un delito de infracción de deber (material): el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento –el fundamento de la imputación responde en la infracción del deber positivo del agente oficial de resguardar los intereses de la Administración a través a través de una actuación imparcial en un contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo; además, solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico. 2. Como reglas internas de la prueba indiciaria, se tiene: Primero, que el indicio debe constatarse –debe estar acreditado con arreglo a las reglas de prueba correspondientes y no puede confundirse con los medios de prueba que sirven para su comprobación–, éste debe tener una relación lógica con el hecho a probar, éste debe ser plural, concomitantes e interrelacionados (cadena de indicios, serie de indicios o haz de indicios) y se deben valorar en su conjunto, no aisladamente (“quae singula nom probat, simul unita probant”). Segundo, que el razonamiento deductivo está formado por un enlace preciso y directo, que aúne el indicio al hecho presunto, sobre la base de una regla de la sana crítica, en especial una máxima de experiencia. Tercero, que el hecho presunto o hecho consecuencia sea el exigido por el tipo penal. Cuarto, que no exista una prueba en contrario, que se subdivide en contraprueba, destinada en desvirtuar un indicio –que puede ser directa e indirecta, esta última denominada contraindicio–, y en prueba de lo contrario, que persigue destruir una presunción ya formada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
SENTENCIA DE CASACION

Lima, siete de diciembre de dos mil veinte

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que el Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios de la Libertad por requerimiento de fojas una del expediente judicial formuló acusación contra Daniel Marcelo Jacinto, Luis Mercedes Fernández Vílchez, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina y Cyntia Mariella Flores Flores como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de La Esperanza.
∞ El Juzgado de Investigación Preparatoria de la Esperanza, tras la audiencia preliminar respectiva, dictó el auto de enjuiciamiento de fojas siete, de catorce de marzo de dos mil catorce. En su mérito, Octavo Juzgado Penal Unipersonal Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios de la Libertad, después del juicio oral, público y contradictorio, con fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve, emitió la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos uno, que condenó a Daniel Marcelo Jacinto, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina, Cyntia Mariella Flores Flores y Luis Mercedes Fernández Vílchez como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de la Esperanza a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, e inhabilitación por el plazo de cuatro años, así como al pago solidario de treinta mil soles por concepto de reparación civil.

SEGUNDO. Que la Sala Penal de Apelaciones Especializada en Extinción de Dominio de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, luego del procedimiento impugnativo pertinente, profirió la sentencia de vista de fojas quinientos noventa y uno, de veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve. Ésta confirmó la sentencia de primera instancia condenatoria contra Daniel Marcelo Jacinto, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina, Cyntia Mariella Flores Flores y Luis Mercedes Fernández Vílchez como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de la Esperanza.
∞ La sentencia de vista fue recurrida en casación por los encausados Daniel Marcelo Jacinto, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina, Cyntia Mariella Flores Flores y Luis Mercedes Fernández Vílchez.

TERCERO. Que las sentencias de mérito declararon probado los siguientes hechos:

A. El acusado Marcelo Jacinto, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de la Esperanza, aceptó la donación de los bloqueadores de teléfono celular de la empresa Tele Taxi Sociedad Anónima Cerrada en julio de dos mil doce, con el propósito de favorecer al acusado Jean Pierre Denisse Oyarzabal, pues fue él quien le manifestó la iniciativa de donar dichos equipos, para luego otorgarle la buena pro con la participación de otra empresa vinculada a él (PERUVEN). Es del caso que el contrato de adquisición que suscribieron estableció que los bloqueadores iban a ser donados por esta última empresa –bloqueadores que, empero, no ingresaron a la esfera de dominio de la municipalidad agraviada–.
B. El acusado Navarro Varas, en su calidad de Gerente Municipal y miembro del Comité Especial, alcanzó al Jefe de la Oficina de Logística, encausado Fernández Vílchez, las cotizaciones para que se determine el valor referencial del proceso de adquisición. Una de ellas fue la cotización de la empresa PERUVEN, y sobre ella se realizó las bases integradas. A esta empresa finalmente se le otorgó la buena pro, pese a que conocía que PERUVEN no cumplía con la experiencia requerida y que iba a ser quien materialice la supuesta donación realizada por la empresa Tele Taxi Sociedad Anónima Cerrada.
C. Mientras, el acusado Fernández Vílchez, en su calidad de jefe de la Oficina de Logística, solicitó la certificación presupuestal para llevar a cabo el proceso de adquisición a sabiendas que no había realizado las cotizaciones y que las mismas registraban fecha anterior a las especificaciones técnicas. De este modo logró que la cotización de la empresa PERUVEN sea tomada en cuenta por el Comité Especial para la elaboración de las bases integradas y, como consecuencia de ello, consiguió que a dicha empresa se le otorgue la buena pro.
D. Finalmente, las acusadas Miranda Medina y Flores Flores, como miembros del Comité Especial, elaboraron las bases integradas conforme a la cotización de la empresa PERUVEN, establecieron un plazo de entrega que no era usual en el mercado y que estaba destinado a favorecerla con la buena pro, empresa a la que incluso se le otorgó el puntaje máximo en el rubro de experiencia, cuando solo tenía cinco o seis meses de constituida. Además, la acusada Flores Flores fijó el valor referencial en base a cotizaciones con fecha anterior a las especificaciones técnicas.

CUARTO. Que la defensa del encausado Marcelo Jacinto en su escrito de recurso de casación de fojas setecientos veintitrés, de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal).
∞ Postuló, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar el mérito probatorio de las infracciones administrativas –aspectos vinculados a la prueba indiciaria–; la influencia en la idoneidad del acto del superior jerárquico en función a la actuación de los demás funcionarios; y, la idoneidad del favorecimiento. Añadió que la Sala Penal Especial Suprema solicitó la convocatoria a un Acuerdo Plenario para dilucidar aspectos del delito de negociación incompatible.

QUINTO. Que la defensa de la encausada Flores Flores en su escrito de recurso de casación de fojas setecientos cincuenta y dos, de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal).
∞ Postuló, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar el mérito probatorio de cargo de las infracciones administrativas –aspectos vinculados a la prueba indiciaria–; y, la determinación de criterios para evitar la mutación del hecho acusado.

SEXTO. Que los encausados Navarro Varas y Miranda Medina en sus escritos de recurso de casación de fojas setecientos ochenta y siete y setecientos novena y ocho, respectivamente, ambos de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunciaron como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal).
∞ Postularon, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar el mérito probatorio de cargo de las infracciones administrativas –aspectos vinculados a la prueba indiciaria–, bajo los criterios de competencia del acto administrativo, influencia de la conducta del funcionario en la irregularidad e idoneidad del favorecimiento.

SÉPTIMO. Que el encausado Fernández Vílchez en su escrito de recurso de casación de fojas ochocientos nueve, de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal).
∞ Postuló, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar la relación entre el delito de negociación incompatible y el procedimiento administrativo seguido por los funcionarios implicados; y, de determinar criterios para el apartamiento de una sentencia suprema vinculante.

OCTAVO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas doscientos ochenta y dos, de diecisiete de junio de dos mil veinte, del cuadernillo formado en esta sede.

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