Fundamento relevante: 4. En el presente caso, no solo se tiene la gran diferencia de edad con la víctima, la contextura de la agraviada, la forma y circunstancias en que se conocieron y relacionaron, también que pudo y debió agenciarse de información suficiente y real sobre la edad de la agraviada, más aún si la conoció ocasionalmente y al poco tiempo le hizo sufrir el acto sexual. No es posible, entonces, afirmar la existencia de error de tipo, es decir, de un error sobre las circunstancias del hecho –del objeto o persona en el presente caso– reguladas por el tipo delictivo. El imputado estaba en condiciones de saber la edad de la víctima y, por tanto, conocía los elementos que caracterizan la acción realizada como generadora de un peligro jurídicamente desaprobado que afecta de manera concreta un determinado objeto protegido [BACIGALUPO, ENRIQUE: Derecho Penal Parte General, ARA Editores, Lima, 2004, p. 307]. No es, pues, aceptable que el imputado no pudo comprender, en el contexto social y jurídico en el que se encuentra, el sentido material de su comportamiento, que desconociera que su conducta se adecua a un tipo delictivo.

–SENTENCIA DE CASACIÓN–

Lima, ocho de marzo dos mil veintitrés

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, se circunscribe a determinar si correspondía aplicar el error de tipo previsto en el artículo 14, primer párrafo, del Código Penal; y, si la motivación de la sentencia en este punto cumplió con los principios de suficiencia y completitud.

SEGUNDO. Que, objetivamente, se declaró probado que la agraviada S.P.S.G., cuando los hechos, tenía once años y diez meses, mientras que el imputado contaba con veintiséis años de edad; es decir, tenía una diferencia de quince años de edad. Según declaró el imputado Cabrera Zárate en sede plenarial, conoció a la citada agraviada en los carnavales de Ica en dos mil once –así también lo reconoció la agraviada–, quince días después se le declaró y pronto, a fines de febrero del indicado año dos mil once le hizo sufrir el acto sexual en dos ocasiones, a consecuencia de lo cual quedó embarazada y dio a luz una niña el catorce de diciembre de dos mil once. Esta declaración no ha sido controvertida en sede recursal.

TERCERO. Que, ahora bien, el imputado Cabrera Zárate sostuvo que la agraviada S.P.S.G. le dijo que tenía quince años de edad –tal versión así fue sostenida por la propia agraviada en el acto oral–. A partir de ello su hipótesis defensiva es que incurrió en error de tipo vencible. ∞ Más allá de la versión de la agraviada S.P.S.G, la diferencia de edad entre imputado Cabrera Zárate y la indicada agraviada es especialmente relevante, así como también el hecho que el referido encausado tuvo tiempo para conocerla y enterarse, con cierto nivel de seguridad, la verdadera edad de la víctima, tanto más si la contextura de aquella no auguraba una confusión inicial respecto a su minoría de edad. En lo concerniente a esto último, así lo hizo saber en el plenario la médico legista Jenny Rosario Ventura Seminario, que examinó a la menor agraviada S.P.S.G. y aportó información calificada al respecto, incluso desde la escala de Tanner. Por consiguiente, no es posible estimar que ese examen fuera incompleto o que se llevó a cabo por quien no tenía la calificación profesional para hacerlo, obviando que se trata de una médico legista y que es común en los exámenes sobre integridad sexual incorporar conclusiones, previa anamnesis y revisiones o exploraciones, acerca de la edad de la víctima–.

∞ De igual manera, el Juzgado Colegiado expuso su propio análisis experimental en uso del principio de inmediación al observar a la víctima en el juicio oral. La madre de la agraviada, Flor Alicia Gabriel Delgado, en su declaración plenarial refirió que el encausado domiciliaba en Trapiche, cerca de donde ellos vivían, y que lo conocía desde hacía tres años antes de los hechos –ella declaró plenarialmente el día veintiocho de mayo de dos mil dieciocho y allí mencionó que conocía al imputado desde hacía diez años–.

∞ A ello se agrega que, conforme a la sentencia de doce de agosto de dos mil dieciséis, se acreditó que el encausado Cabrera Zárate junto con los padres de la agraviada S.P.S.G., procuraron cambiar el nombre y fecha de nacimiento de esta última. Es decir, se buscó aparecer que la agraviada cuanto se vinculó con el imputado ya tenía catorce años de edad, al punto de ser utilizado para pedir el sobreseimiento de esta causa [vid.: fojas once del cuaderno de casación y sentencia de conformidad 336-2016 del expediente judicial].

CUARTO. Que todo lo expuesto revela que el imputado Cabrera Zárate conocía la minoría de edad (once años y diez meses) de la agraviada S.P.S.G. cuando le hizo sufrir el acceso carnal. Los elementos de prueba son categóricos.

∞ Por lo demás, el hecho subjetivo del agente (dolo en este caso: el sujeto activo conoce, se ha representado, el riesgo que despliega su conducta) se acredita a partir de los hechos objetivos (hecho externo) y de sus elementos de prueba (los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente). El dolo en los delitos sexuales, en lo que respecta a la edad de la víctima (para determinar si, en su caso, existiría error in persona), se infiere a partir de determinados indicadores operativos o datos que se expresan en los hechos probados en función a la edad del imputado, a su experiencia de vida, al contexto situacional en sus relaciones con la víctima, al tiempo en que conocía a la agraviada, a la contextura de aquélla, etcétera.

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