CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N°2835-2021/LORETO

Lima, veintiséis de octubre de dos mil veintitrés

(…)

NOVENO. Sin embargo, que no se haya analizado la teoría del precedente no significa de plano que no exista justificación para asumir el criterio adoptado, respecto de una redacción legislativa no vigente. Así pues, en este caso, se desprende que la comisión del delito, tanto en las conductas delictivas del “porte” como en la “tenencia en sentido estricto”, no está vinculada para su configuración a la magnitud temporal, dado que se requiere la situación posesoria mínima del arma, lo que se consolida en el “uso”, por cuanto es exigible, además, la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización. Asimismo, uno de los elementos generales que deben sustentarse es “precisar si la posesión del arma de fuego puede o no ser esporádica, circunstancial o permanente”, si bien esto fue señalado como elemento que debe sustentarse en la acusación, como se expone en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación n.o 883-2019/Arequipa, es un aspecto que más bien consolida la conclusión a la que se arribó sobre la temporalidad, puesto que no es lo mismo usar un arma que se porta, que portarla simplemente. En este punto, la jurisprudencia referida no se aprecia como ambivalente, como alega el representante del Ministerio Público. Más bien, se nota una postulación del fáctico por parte del representante fiscal, que no favorece determinar cuál es el “verbo rector” que se imputa: el porte, el uso o ambos. Pues en el caso sub iudice, no es un dato que se pueda inferir implícitamente, como pretende el recurrente, sino que debe quedar claro.

DÉCIMO. En ese sentido, precisamente es diferente la “tenencia fugaz” del arma, pues esta sí se encuentra descartada o excluida, ya que está referida a los de “reparación del arma o para impedir un peligro mayor” (también en el apartado 10.6 del décimo considerando de la Casación n.o 883-2019/Arequipa) o, como se señaló precedentemente, también “los de mera detentación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros”. Así, se concluye que, si bien, tanto el Juzgado de Investigación Preparatoria como la Sala Superior realizaron una inadecuada interpretación de la norma penal analizada, incluso pese a la jurisprudencia uniforme emitida; ello no modifica el resultado decisivo pues, una cosa es la comprensión del instituto jurídico y otra su extensión, para determinar su aplicación al caso concreto.

UNDÉCIMO. En el caso concreto, se puede apreciar que en el motivo de formalización de la investigación preparatoria, como en la sustentación del requerimiento de prisión preventiva, se atribuyó al investigado el “uso” y “porte” de arma de fuego y, conforme a la jurisprudencia citada, el caso se asemeja o asimila con mayor precisión en el “uso” de arma, en que se debió analizar la facultad o posibilidad de disposición del arma o de ser empleada cualquiera que sea la duración del tiempo que permita su utilización, lo que, como se señaló, no ocurrió. Empero, al carecer de propia independencia, los elementos son permutables entre sí, y caben y deben ser determinados en el proceso, alternativamente. Tanto más si la escala de sospecha debe irse formando, bajo el régimen del principio de progresividad, propio del ius persequendi del Estado, hasta alcanzar el grado de suficiencia que posibilite un requerimiento acusatorio, en las postrimerías de la investigación preparatoria.

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