FUNDAMENTO RELEVANTE:

Duodécimo. En atención a los cuestionamientos realizados por el procesado recurrente, se debe señalar que el dictamen pericial grafotécnico del veintitrés de septiembre de dos mil cinco, de fojas ciento ochenta y nueve, fue elaborado por requerimiento del Banco de la Nación y forma parte del Informe especial EF/noventa y dos.mil cien número cincuenta y cuatro-dos mil cinco de fojas ciento cincuenta y cinco, que ha sido ratificado a fojas mil doscientos noventa y seis, y tiene naturaleza de prueba preconstituida, de conformidad con el inciso f del artículo quince de la Ley número veintisiete mil setecientos ochenta y cinco; y, por tal, debe ser valorada en atención a lo dispuesto por el artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, esto es, bajo el criterio de conciencia.

Decimotercero. Conforme al Acuerdo Plenario de las Salas Penales Supremas número dos-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen pericial, en el caso de pericias preprocesales o realizadas en sede de instrucción, cuando el examen no requiere verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados basados en aspectos técnicos antes que en lo perceptivo.

En estos casos, el examen pericial, como toda prueba relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido y valorable por el juez. En consecuencia, su no actuación en juicio no es causal de nulidad de la sentencia ni de exclusión de la pericia como medio de prueba. La obligatoriedad a que hace referencia el artículo doscientos cincuenta y nueve del Código de Procedimientos Penales no conlleva a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento.

En el caso, el dictamen pericial grafotécnico de fojas ciento ochenta y nueve no fue ratificado en el acto oral; sin embargo, se debe tener en cuenta que ello no ha sido materia de cuestionamiento durante el desarrollo del proceso, por lo que conserva su valor probatorio.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO DE NULIDAD N° 676-2018, DEL SANTA

Sumilla:

La responsabilidad del procesado por el delito de falsificación de documentos en agravio del Banco de la Nación y de Rogelio Zuloaga Alcántara se encuentra acreditada por sendos informes periciales que refieren que las firmas falsificadas proceden del puño gráfico de Agustín Gregorio Cerna Micha. Absolución del procesado por el delito de falsificación de documentos en perjuicio de los demás agraviados por insuficiencia probatoria, al no existir pericias que concluyan que la autoría de las falsificaciones de los documentos es de Cerna Micha. Absolución del procesado por el delito de peculado, al haber insuficiencia probatoria que no logra enervar su presunción de inocencia, pues solo hay declaraciones poco claras y contradictorias de los agraviados, así como que no se ha podido acreditar el elemento perjuicio económico a la entidad pública. La acción penal por los delitos de estafa y asociación ilícita –vía concurso real– ha prescrito, al haber transcurrido más tiempo del plazo extraordinario contemplado en el artículo ochenta y tres del Código Penal.

III. De los medios de prueba actuados

Sexto. Toda sentencia condenatoria será el resultado de un análisis exhaustivo que el juzgador debe efectuar de las pruebas de cargo y descargo, obtenidas y actuadas con todas las garantías del caso, pues solo de su debida contrastación –que genere, a su conclusión, certeza en el juzgador respecto a la responsabilidad del procesado y, por lo tanto, el desvanecimiento del principio de presunción de inocencia– se puede arribar a tal decisión jurisdiccional.

Séptimo. Asimismo, a efectos de emitir una sentencia absolutoria, el juzgador debe: i) concluir de manera fehaciente sobre la plena irresponsabilidad penal de la persona a quien se le imputa la comisión de un delito, a la cual arribará a través de la revisión del material de prueba de descargo acopiada durante el proceso; ii) estimar la presencia de una duda razonable sobre la participación del procesado, en virtud del principio del in dubio pro reo; y iii) entender que la actividad probatoria es insuficiente para entrar en un análisis de condena.

Octavo. La recurrida contiene un extremo condenatorio, otro absolutorio, así como prescripción de la acción penal, por lo que los siguientes fueron los medios de prueba actuados en el proceso:

8.1. Informe especial EF/noventa y dos.mil cien número cincuenta y cuatro-dos mil cinco, apropiación ilícita de préstamos Multired supuestamente otorgados a trabajadores y/o pensionistas del sector público, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil cinco, de fojas ciento cincuenta y seis, que se efectuó de acuerdo con las normas de auditoría gubernamental y comprendió la revisión de los movimientos operativos de las cuentas de ahorros de algunos usuarios, así como de los procedimientos establecidos para el otorgamiento de los préstamos Multired del primero de enero de dos mil tres al treinta y uno de agosto del mismo año, para establecer la veracidad de la denuncia sobre retiros de ahorros no autorizados.

Las operaciones que se autorizaron y efectuaron sin cumplir con los requisitos exigidos para el otorgamiento de los préstamos, que fueron ejecutadas en la PC asignada al exadministrador de la agencia San Jacinto –señor Zavaleta– y al excajero de la agencia Huarmey –señor Cerna–, son los siguientes:

8.1.1. Con relación al préstamo otorgado al señor Toribio Paredes Flores, las firmas que aparecen en el pagaré número 04011388561-01 no coinciden con la firma de su denuncia ni con la de su DNI, por lo que se presume que fue falsificada, lo cual queda confirmado con el numeral siete del dictamen pericial grafotécnico, que señala: “La firma-rúbrica atribuida a don Toribio Paredes Flores del documento ‘Pagaré N.° 04011388561-01’, en formato impreso N.° 1606403, de fecha de emisión nueve de noviembre de dos mil cuatro, por la cantidad de S/ 8358.35, NO ES AUTÉNTICA, PROCEDE DE UN PUÑO GRÁFICO DIFERENTE AL DE SU TITULAR”.

Asimismo, el préstamo generado irregularmente para el señor Paredes fue cancelado el nueve de agosto de dos mil cinco en el cajero operativo número mil setecientos ochenta y tres de la agencia C San Jacinto, asignado al señor Agustín Cerna Micha; se realizó un depósito de dos mil cien soles a favor del entonces administrador de la agencia San Jacinto, señor Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, en su cuenta de ahorros número 04-000-978022.

En los reportes internos de la agencia Huarmey, se ha verificado que el nueve de noviembre de dos mil cuatro se registró el abono de seis mil doscientos noventa y cuatro soles con setenta y siete céntimos en la cuenta de ahorros del señor Toribio Paredes Flores, así como el retiro en la ventanilla por Pin Pad de seis mil doscientos ochenta y seis, dejando ocho soles correspondientes a la comisión por duplicado de tarjeta Multired llevado a cabo ese mismo día.

8.1.2. Con relación a la señora Bertha Sulema Patricio Espinoza, se tiene el pagaré número 04371372097-03, donde figura como aval el señor Toribio Paredes Flores; nuevamente se evidencia que la firma de este es diferente. En su declaración, la señora Patricio Espinoza señaló que no conocía al señor Paredes Flores y que no había presenciado la firma del pagaré que la avaló como prestataria titular del banco. Agregó que los trabajadores Gerardo Zavaleta Salvador y Agustín Cerna Micha, administrador y cajero de la oficina de Huarmey, respectivamente, le tramitaron el préstamo; así como que, en la quincena del mes de julio de dos mil cinco, el señor Zavaleta se presentó en su domicilio para cobrarle una cuota del préstamo que se había atrasado, manifestando que él ya la había cancelado y que, por lo tanto, debía depositar en su cuenta de ahorros número 4-000-978022 la cantidad de cien soles, lo cual, según la papeleta de convalidación número 9651577-V, entregada por la señora Patricio Espinoza a la comisión auditora, efectuó el veintidós de julio de dos mil cinco.

8.1.3. Con respecto al señor Rogelio Zuloaga Alcántara, se debe indicar que las afirmaciones del excajero de la agencia C Huarmey, señor Agustín Cerna Micha, y del exadministrador de la agencia C San Jacinto, señor Gerardo Zavaleta Salvador, se desvirtúan puesto que la firma consignada en los pagarés número 04036303781-01 y número 04036303781-02 es diferente a la de su DNI y su denuncia, lo cual queda demostrado en el informe pericial de parte, numerales nueve y diez, con la agravante de que el autor de uno de ellos es el señor Agustín Gregorio Cerna Micha. Dicho informe señala: “9. La firma-rúbrica atribuida a don Rogelio Zuloaga Alcántara y firma-rúbrica atribuida a don Elí Augusto Ortiz Díaz del documento ‘Pagaré N.° 04036303781-01’, en forma preimpreso N.° 1792084, de fecha de emisión el primero de julio de dos mil cinco, por la cantidad de S/ 7997.88, NO SON AUTÉNTICAS, PROCEDEN DE PUÑO GRÁFICO DIFERENTE AL DE SUS TITULARES”; y “10. La firma-rúbrica atribuida a don Rogelio Zuloaga Alcántara del documento ‘Pagaré N.° 04036303781- 01’, en formato preimpreso N.° 1327652, de fecha de emisión veinte de agosto de dos mil cuatro, por la cantidad de S/ 4095.00, NO ES AUTÉNTICA, PROCEDE DE PUÑO GRÁFICO DIFERENTE AL DE SU TITULAR, HA SIDO EFECTUADA POR EL PUÑO GRÁFICO DE DON AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA”.

8.1.4. Se comprobó que en el periodo agosto dos mil cuatro-agosto dos mil cinco se tramitaron duplicados de tarjetas Multired, correspondientes al señor Rogelio Zuloaga Alcántara, sin los requisitos establecidos, que no fueron efectuados por el cliente. Las fechas de expedición de los duplicados tramitados irregularmente coinciden con las fechas de los abonos por los préstamos otorgados, y se comprueba que existen abonos por ocho soles, equivalentes al costo por reposición de la tarjeta Multired que el denunciante desconoce haber efectuado.

Los trabajadores implicados, señores Agustín Gregorio Cerna Micha y Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, han laborado durante algunos periodos en la misma agencia C (conformada solo por dos trabajadores: administrador y cajero).

8.1.5. Cuando los mencionados servidores se encontraban prestando servicios en diferentes agencias, continuaron efectuando operaciones de crédito de manera coordinada. Se verifica el préstamo de siete mil novecientos noventa y siete soles con ochenta y ocho céntimos otorgado el primero de julio de dos mil cinco presuntamente por el señor Rogelio Zuloaga Alcántara en la agencia C San Jacinto, cuando era administrada por el señor Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, quien utilizó el duplicado de la tarjeta Multired, obtenida sin autorización del titular el mismo día, con la cual retiró una parte del préstamo en la agencia a su cargo y los otros retiros fueron ejecutados en la agencia C Huarmey, donde se desempeñaba como cajero el señor Agustín Gregorio Cerna Micha, los días cuatro y cinco de julio de dos mil cinco.

8.1.6. Se comprobó que el nueve de agosto de dos mil cinco el cajero de la agencia C Huarmey, señor Agustín Gregorio Cerna Micha, utilizando el cajero operativo número mil trescientos cincuenta y cinco que le fue asignado, realizó un depósito de dos mil cien soles en la cuenta de ahorros número 04-000-978022, correspondiente al señor Gerardo Alejandro Zavaleta Salvador, administrador de la agencia C San Jacinto; que, coincidentemente ese mismo día, canceló el préstamo irregular del señor Toribio Paredes Flores.

8.2. Dictamen pericial de grafotecnia número cero setenta y cuatro/dos mil cinco, del veintisiete de octubre de dos mil cinco, de fojas trescientos cinco, elaborado por los peritos grafotécnicos Anthony Cortijo Salinas y Julio Murrugarra Casimiro, en el cual se concluyó que:

A. Las firmas atribuidas a Toribio Paredes Flores, que se encuentran en el pagaré del Banco de la Nación número 1606403, no provienen del puño gráfico de su titular; no son sus firmas.

B. Las firmas atribuidas a Bertha Sulema Patricio Espinoza, que se encuentran en el pagaré del Banco de la Nación número 1606402, provienen del puño gráfico de la titular; son sus firmas.

C. La firma atribuida a Melchor Mendoza Ortiz, que se encuentra en el pagaré del Banco de la Nación número 1606571, no proviene del puño gráfico de su titular; no es su firma.

D. La firma atribuida a Elías Cerna Faustino, que se encuentra en el pagaré del Banco de la Nación número 1327676, proviene del puño gráfico de su titular; es su firma.

E. Las firmas atribuidas a Pedro Pablo Casimiro Aguilar, que se encuentran en el pagaré del Banco de la Nación número 1327678, provienen del puño gráfico de su titular; son sus firmas.

F. La firma atribuida a José Francisco Agurto Ayaucán, que se encuentra ejecutada en el formato de préstamo Multired de fecha diecinueve de agosto de dos mil cuatro, en el campo gráfico firma del cliente, proviene del puño gráfico del titular; es su firma.

G. No ha sido factible determinar la autoría de las firmas atribuidas a Toribio Paredes Flores y Melchor Mendoza Ortiz.

8.3. Dictamen pericial dactiloscópico número cero cero tres/dos mil cinco, de fecha veintiocho de octubre de dos mil cinco, de fojas trescientos doce, elaborado por el perito Julio Murrugarra Casimiro, que concluye que:

A. Las impresiones dactilares atribuidas a Bertha Sulema Patricio Espinoza, Pedro Milla Valladares, Elías Cerna Faustino y José Francisco Agurto Ayaucán provienen de sus titulares.

B. No ha sido factible realizar el estudio de cotejo y homologación dactilar en las muestras incriminadas a nombre de Melchor Mendoza Ortiz, Pedro Pablo Casimiro Aguilar, Aniceto de la Cruz León y Zenón García León, por haber sido tomadas sin la técnica adecuada, y se observa una mancha oscura azulina.

8.4. Informe pericial contable de fecha veintiséis de octubre de dos mil cinco, de fojas trescientos diecinueve a trescientos veintidós, elaborado por los contadores públicos colegiados Ronald Cuadra Ávalos y Luis Vigo Bardales, cuyo objetivo “consiste en determinar si se han efectuado préstamos y desembolsos a nombre de las personas que aparecen involucradas o afectadas con descuentos indebidos en su totalidad”, y concluye que: “5.1. De acuerdo a la denuncia penal realizada, hemos establecido que se ha realizado un desembolso total por préstamos a nombre de diferentes personas mediante el SISTEMA MULTIRED, por un importe de S/ 72 707.34; y 5.2. El saldo final por devolver todos los préstamos realizados asciende a la suma de S/ 40 521.03”.

IV. Análisis del caso

Tomando en consideración los extremos deducidos en nulidad, este Tribunal Supremo debe pronunciarse por los siguientes:

IV.1. RESPECTO A LA CONDENA DE AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, EN AGRAVIO DEL ESTADO-BANCO DE LA NACIÓN Y DE ROGELIO ZULOAGA ALCÁNTARA

Noveno. La conducta incriminada consiste en que el imputado Agustín Gregorio Cerna Micha habría falsificado firmas del agraviado Rogelio Zuloaga Alcántara, las cuales aparecen en los documentos denominados pagarés número 04036303781-01 y número 04036303781- 02.

Décimo. Como prueba de la materialidad del delito y su vinculación con el procesado se tienen: i) el Informe especial EF/noventa y dos.mil cien número cincuenta y cuatro-dos mil cinco, de fojas ciento cincuenta y cinco, que concluye que las firmas que aparecen en los pagarés número 04036303781-01 y número 04036303781-02, como si fueran del señor Rogelio Zuloaga Alcántara, no son auténticas, pues proceden de puño gráfico diferente al de su titular, y señala expresamente que han sido efectuadas por el puño gráfico de don Agustín Gregorio Cerna Micha; ii) el dictamen pericial grafotécnico de fojas ciento ochenta y nueve, elaborado a solicitud del Banco de la Nación, que respecto a la firma-rúbrica atribuida a don Rogelio Zuloaga Alcántara y la firma atribuida a Don Elí Augusto Ortiz Díaz en el pagaré número 04036303781-02, concluye que no son auténticas, pues proceden de puño gráfico diferente al de sus titulares; pero en cuanto al pagaré número 04036303781-01 no solo refiere que las firmas son de puño gráfico distinto al de su titular, sino que concluye que la firma- rúbrica de Rogelio Zuloaga Alcántara ha sido efectuada por el puño gráfico de don Agustín Gregorio Cerna Micha.

Undécimo. De manera que con dichas falsificaciones de firmas realizadas por el procesado se permitió el cobro de préstamos no autorizados por el titular de la cuenta del Banco de la Nación, y en consecuencia se generaron cobros o descuentos indebidos en sus haberes, conforme a las declaraciones efectuadas por el agraviado, así como de la carta del veintiséis de agosto de dos mil cinco, de fojas ciento setenta y seis, donde se precisa dicha situación en su agravio. Este perjuicio forma parte de la tipicidad objetiva del delito de falsificación de documentos.

Duodécimo. En atención a los cuestionamientos realizados por el procesado recurrente, se debe señalar que el dictamen pericial grafotécnico del veintitrés de septiembre de dos mil cinco, de fojas ciento ochenta y nueve, fue elaborado por requerimiento del Banco de la Nación y forma parte del Informe especial EF/noventa y dos.mil cien número cincuenta y cuatro-dos mil cinco de fojas ciento cincuenta y cinco, que ha sido ratificado a fojas mil doscientos noventa y seis, y tiene naturaleza de prueba preconstituida, de conformidad con el inciso f del artículo quince de la Ley número veintisiete mil setecientos ochenta y cinco; y, por tal, debe ser valorada en atención a lo dispuesto por el artículo doscientos ochenta y tres del Código de Procedimientos Penales, esto es, bajo el criterio de conciencia.

Decimotercero. Conforme al Acuerdo Plenario de las Salas Penales Supremas número dos-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, es razonable excepcionar la obligatoriedad del examen pericial, en el caso de pericias preprocesales o realizadas en sede de instrucción, cuando el examen no requiere verificaciones de fiabilidad adicionales o cuando su contenido está integrado por aportes técnicos consolidados basados en aspectos técnicos antes que en lo perceptivo.

En estos casos, el examen pericial, como toda prueba relevantemente documental, no es condición ineludible de la pericia como medio de prueba válido y valorable por el juez. En consecuencia, su no actuación en juicio no es causal de nulidad de la sentencia ni de exclusión de la pericia como medio de prueba. La obligatoriedad a que hace referencia el artículo doscientos cincuenta y nueve del Código de Procedimientos Penales no conlleva a la nulidad de la pericia en caso de incumplimiento.

En el caso, el dictamen pericial grafotécnico de fojas ciento ochenta y nueve no fue ratificado en el acto oral; sin embargo, se debe tener en cuenta que ello no ha sido materia de cuestionamiento durante el desarrollo del proceso, por lo que conserva su valor probatorio.

IV.2. RESPECTO A LA CUANTÍA DE LA PENA IMPUESTA A AGUSTÍN GREGORIO CERNA MICHA POR EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS, EN AGRAVIO DEL ESTADO-BANCO DE LA NACIÓN Y DE ROGELIO ZULOAGA ALCÁNTARA

Decimocuarto. El artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal es incorporado por el artículo dos de la Ley número treinta mil setenta y seis, publicada el diecinueve de agosto de dos mil trece, pero de acuerdo con la acusación fiscal los hechos datan de entre los años dos mil cuatro y dos mil cinco, por lo que la determinación judicial de la pena para este caso no podrá ceñirse al sistema de tercios, sino más bien al antiguo sistema contemplado en los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del mismo cuerpo legal.

Decimoquinto. Para la dosificación punitiva debe tenerse presente que el legislador ha establecido las clases de pena y la cantidad de estas; por consiguiente, se han fijado los criterios necesarios para que se pueda individualizar judicialmente y concretarla. Debe observarse el principio de proporcionalidad que conduce a valorar el perjuicio y la trascendencia de la acción desarrollada por el agente culpable bajo el criterio de la individualización, cuantificando la gravedad del delito y su modo de ejecución y el peligro –conforme a los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del Código Penal–.

Decimosexto. La determinación de la pena es un proceso valorativo que se realiza en dos niveles: el primero consiste en determinar el marco punitivo general, esto es, la pena abstracta; y el segundo consiste en la evaluación de las circunstancias generales atenuantes o agravantes que se pueden presentar en el caso, así como las causales de disminución o agravación de la punición y fórmulas de derecho penal premial, a fin de obtener la pena concreta final.

Decimoséptimo. Respecto al primer nivel, el espacio punitivo que determina el tipo penal de falsificación de documentos públicos es de dos a diez años de pena privativa de libertad. Sobre el segundo nivel, referido a la pena concreta, se determinará en función de los factores generales, específicos y concretos descritos en los artículos cuarenta y cinco, y cuarenta y seis del Código Penal, como son que la naturaleza de la acción del procesado consistió en falsificación de pagarés; el bien jurídico vulnerado fue la fe pública.

Fluye de la ficha Reniec del procesado, así como de sus generales de ley, que es natural del distrito de Jesús, provincia y departamento de Cajamarca; nacido el cuatro de septiembre de mil novecientos sesenta y uno, por lo que a la fecha de los hechos contaba con cuarenta y tres años aproximadamente; de estado civil soltero, con grado de instrucción superior completa.

Decimoctavo. Por ello, atendiendo a su grado de participación en los hechos, en que falsificó dos pagarés como si fuera el señor Rogelio Zuloaga Alcántara para hacerse del cobro de supuestos préstamos que solicitó el agraviado al Banco de la Nación para así obtener un provecho económico, y al no existir factores de disminución de la punición ni fórmulas de derecho penal premial, no resulta conforme a derecho mantener la impuesta por el Colegiado Superior, atendiendo además a que el superior jerárquico del Ministerio Público solicitó su incremento, por lo que es posible elevar la pena hasta los cuatro años con ocho meses de privación de libertad.

Decimonoveno. La reparación civil, conforme a los artículos noventa y dos, y noventa y tres del Código Penal, busca el resarcimiento del daño ocasionado a la víctima, que comprende la restitución del bien materia del delito, cuando es posible, o de su valor y el pago de los daños y perjuicios que se hayan producido como consecuencia del accionar del sujeto activo. La fijada es consecuente con el grado de participación y daño causado por parte del procesado.

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