CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional, desde las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, estriba en determinar los alcances de la excepción de improcedencia de acción y, desde la perspectiva de Derecho penal material, si los hechos objeto de imputación cumplen o no con los supuestos de imputación objetiva, específicamente del rol de un consultor jurídico y los alcances de su informe para erigirse en un supuesto de complicidad en el delito de colusión agravada.

SEGUNDO. Preliminar. Que es de precisar que, conforme al artículo 6, apartado 1, literal ‘b’, del CPP, la excepción de improcedencia de acción ha de estimarse: “…cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente”.

∞ 1. La línea jurisprudencial fijada por este Tribunal Supremo ha establecido, al respecto, que la referida excepción permite enjuiciar o valorar, de un lado, si el hecho imputado es un injusto penal, esto es, una conducta típica y antijurídica, y, de otro lado, si el hecho imputado es punible, o sea si se cumple una condición objetiva de punibilidad o no se presenta una excusa legal absolutoria [entre otras, SCas. 404-2015/Tacna, de 7 de julio de 2016]. Esta concepción relativamente amplia de la presente excepción, en función a las categorías del delito y que solo excluye la categoría culpabilidad, siempre ha de respetar el relato o factum introducido por el Ministerio Público, de suerte que no es posible negar los mismos o extremos del relato o introducir hechos alternativos que modifiquen la situación fáctica planteada por la Fiscalía. La indicada excepción no suscita un objeto procesal nuevo y es meramente procedimental, en tanto en cuanto se refiere a la falta de un requisito procesal legalmente estipulado para la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria o, en su caso, en la acusación (ex artículos 336, apartados 1 y 2, literal ‘b, y 349, apartado 1, literales ‘b’ y ‘f’, del CPP): hecho que constituye delito punible [cfr.: MONTERO AROCA, JUAN y otros: Derecho Jurisdiccional II, 25ta. Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 339-341].

∞ 2. También tiene admitido este Tribunal Supremo que es absolutamente viable cuestionar, desde la propia inculpación o acusación, si se está ante una conducta típica en sentido objetivo, es decir, cuando el agente despliega un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo. En esta perspectiva, para imputar el comportamiento del agente se requiere que el sujeto realice una conducta que cree un riesgo penalmente prohibido, para lo cual ha de tener competencia por ese riesgo, lo que es negado cuando la conducta se encuadra dentro del principio de confianza, de la prohibición de regreso y de la autotutela de la víctima. Asimismo, para imputar el resultado, en delitos de resultado, ésta debe poder ser objetivamente atribuido al autor a partir del criterio de fin de protección de la norma [GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Parte General, 3ra. Edición Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 425-430 y 469].

TERCERO. Que, como ya se expuso, el Ministerio Público en la disposición fiscal de formalización y continuación de la investigación preparatoria [párr. 6.28], mencionó que el investigado Monroy Gálvez, como abogado del Estudio Monroy Gálvez, emitió el informe legal de cuatro de agosto de dos mil cinco, que concluyó que el oficio de la Contraloría General de la República –que indicaba que las empresas postores a quienes se les había adjudicado los Tramos 2 y 3 del proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur, Perú Brasil, tenían procesos judiciales con el Estado– es inocuo respecto de la regularidad del concurso llevado a cabo por PROINVERSIÓN, porque se refiere a sujetos distintos de los que conformaron los Consorcios que se adjudicaron la buena pro y porque además, por los menos en la primera de las situaciones judiciales a que se refiere la Contraloría se evidencia que no existe juicio iniciado contra Constructora Norberto Odebrecht.

∞ Este informe fue base para la opinión de Velarde Zapater, y del Comité y del Consejo Directivo de PROINVERSIÓN. La opinión del investigado sustentó la posición de PROINVERSIÓN, lo que, a juicio de la Fiscalía provincial, denota una sospecha reveladora de delito de colusión porque permitió levantar la suspensión de la firma del contrato que se había dado a consecuencia del oficio de la Contraloría General de la República de cuatro de agosto de dos mil cinco. Consideró la Fiscalía que, ante el oficio de la Contraloría General de la República se debió suspender la firma de los contratos. Empero, con la finalidad de materializar el pacto colusorio al que se había arribado (entrega del aludido proyecto a la empresa Odebrecht a cambio de beneficios y sobornos), se contó con la intervención del investigado Monroy Gálvez, quien en pocas horas emitió un informe legal que permitió levantar la suspensión para la firma de los contratos cuestionados, de suerte “… que con ellos se logró materializar el pacto colusorio al que se arribó con la empresa Odebrecht, quien formaba parte de las concesionarias a quienes se les adjudico los tramos del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú Brasil”.

∞ Asimismo, el investigado Monroy Gálvez emitió otros tres informes legales para PROINVERSIÓN: veintitrés de agosto, ocho y doce de septiembre, todos de dos mil cinco, que permitieron imposibilitar un control posterior a las consorciadas Consorcio Urcos – Inambari y Consorcio Inambari – Iñapari, a las que se les adjudicó el tramo 2 y 3 del Proyecto de Corredor Interoceánico Vial Sur, Perú – Brasil, respectivamente. Estos informes estaban relacionados con los procesos judiciales que tenían las empresas que formaron parte de las concesionarias a quienes se les adjudicó la buena pro de los Tramos 2 y 3 del citado Corredor, en cuyas conclusiones ratificó lo que indicó en el primer informe legal de cuatro de agosto de ese año y descartó el oficio 262-2005-CG/VC y otros adicionales, en los que la Contraloría General de la República insistía en que los consorcios tenían procesos judiciales pendientes con el Estado. ∞ Los informes legales cuestionados, según la Fiscalía Provincial, consideraban que el proceso, civil o arbitral, iniciado por el Estado, y que impedía la firma del contrato examinado, debía ser iniciado por el Estado a consecuencia del incumplimiento del consorcio de sus obligaciones contractuales, pero que en los cuatro procesos judiciales se incorporó al Consorcio Chimú, integrado entre otros por la empresa Norberto Odebrecht Sociedad Anónima, a mérito de una denuncia civil del consorcio Ces–Cisa. Los informes elaborados por el investigado Monroy Gálvez fueron aceptados por PROINVERSIÓN, pese a que no se analizó debidamente la información proporcionada por la Contraloría General de la República y se redactaron en pocas horas. Éstos, al igual que el primero, permitieron que el investigado coadyuve a la materialización del pacto colusorio.

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