Sumilla: La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria.
Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes —verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. 1722-2016, DEL SANTA

Lima, veintitrés de enero de dos mil diecisiete.

2. De los hechos objeto del proceso penal

SÉPTIMO. Que la sentencia de instancia declaró probado lo siguiente:
A) En el curso del año dos mil cinco el Gobierno Regional de Ancash, mediante Resolución Ejecutiva número cero cuatro ochenta y dos guion dos mil cinco oblicua Región Ancash, amplió el calendario de ese año y aprobó a favor de la UGEL de Huarmey una ampliación presupuestal por ciento cincuenta y dos mil quinientos sesenta y nueve soles, proveniente de la fuente de financiamiento de recursos ordinarios para la adquisición de bienes de consumo y bienes de capital, para la adquisición de dichos bienes.
B) El encausado Colonia García, como Director de la UGEL agraviada, expidió la Resolución Directoral número doscientos dieciséis, de doce de noviembre de dos mil cinco, por la que designó al Comité de Adquisiciones. Se integró por los encausados Cotillo Antúnez (Administrador de la UGEL), presidente; Buitrón Rodríguez (Técnico de Abastecimiento), secretario; y, Huamán Inchacaqui (Jefe del Área de Gestión Pedagógica), miembro.
C) A instancias del encausado Colonia García, los integrantes del Comité de Adquisiciones vulneraron la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, al no haber tenido en cuenta los requerimientos de las diferentes áreas de la institución, órdenes de compra, cuadros comparativos de precios, cotizaciones y facturas, y otorgaron la buena pro a personas no domiciliadas en la localidad que habían sobrevalorado el precio de los bienes adquiridos.
Se favoreció a los proveedores Vásquez Ángeles, de la empresa Multiservicios FANDE; Flores Pineda, de la empresa Representaciones y Servicios Generales André, Rojas Dulanto, de la empresa Inversiones e Imprenta Viglienzona EIRL; y, Asto Flores, de la empresa Comercial Venta y Servicios Generales Alpamayo.
D) En concreto, el margen de sobreprecio de equipos de cómputo, a cargo de Viglienzone, fue de veintiún mil ochocientos sesenta soles. El de formatos de planillas a la empresa Multiservicios a Fande y papel membretado a Representaciones y Servicios Generales André, fue de siete mil setecientos ochenta soles -a la primera se pagó nueve mil soles cuando su costo era de cuatro mil quinientos soles; y, a la segunda se pagó seis mil soles cuando su costo era de dos mil setecientos veinte soles-.El de útiles de oficina a Viglienzone fue de tres mil quinientos seis soles. Y, el de colchonetas a Alpamayo fue de setenta soles por cada una de las ciento treinta y tres colchonetas adquiridas.

3. De la absolución del grado

OCTAVO. Que, en principio, se tiene que el procedimiento de adquisición fue absolutamente irregular y, además, lo que se pagó por los bienes adquiridos fue sobrevalorado, es decir, se pagó un sobreprecio por la adquisición de bienes, muy superior al que tenían en el mercado.
La ausencia de bases para la convocatoria, la falta de objetividad en la participación a los proveedores -a quienes incluso se convocó telefónicamente-, la inusitada rapidez del procedimiento de contratación pública, la falta de una información analizada acerca del valor de los productos que debían adquirirse (falta del expediente administrativo), permitió que se otorgue la buena pro a personas que ofertaron un precio excesivo.
Si esto es así, es obvio que los funcionarios públicos: el Director de la UGEL y los integrantes del Comité de Adquisiciones, se concertaron con los proveedores en desmedro del patrimonio público. No de otra forma se explica una festinación de trámites y una buena pro a determinados proveedores por un precio excesivo.
Es claro que los funcionarios públicos imputados niegan el concierto y lo quieren referir al hecho de la acreditación de contactos personales entre sí y con los proveedores para justificar la lógica fraudulenta. En clave probatoria, empero, lo que se debe verificar es la existencia de una contratación pública que se produce a través de una concertación entre funcionarios públicos competentes e interesados (proveedores).
La concertación, ante la ausencia de prueba directa -testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos-, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria.
Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes -verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera-; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores-; y, (iii) si los precios ofertados -y aceptados- fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.
NOVENO. Que llama la atención las explicaciones del acusado Buitrón Rodríguez, en el sentido de que no hizo el requerimiento de compras; que elaboró el cuadro comparativo de las cotizaciones cuando los productos ya se encontraba internados en el Almacén -éste se realiza antes de la buena pro- (dice que cumplió las órdenes sobre el particular del Director Colonia García y del Presidente del Comité Cotillo Antúnez); que no sabía que lo que se adquirió se podía comprar más barato en Huarmey [declaración plenarial de fojas mil noventa y seis]. Este dato, más allá de la lógica exculpatoria del imputado, revela que no se trató de un proceso objetivo ni se indagó por la corrección de los precios de los productos en el mercado.
De igual manera, el otro miembro del Comité, Huamán Inchicaqui, señaló que no mediaron reuniones del Comité -nadie los convocó-; que no participó en la elección del proveedor; que se limitaba a firmar los documentos: cuadro comparativo y acta de otorgamiento de buena pro, los cuales se los traía Buitrón Rodríguez; que no se le acompañaron proformas de menores precios [instructiva de fojas cuatrocientos veintiséis y declaración plenarial de fojas mil ciento setenta y nueve].
Tales afirmaciones, sin duda alguna, revelan la irregularidad del trámite y permiten inferir fundadamente la concertación con los proveedores.
Por otro lado, conforme declaró Cuellar Quito, operador del SIAF, se debió contar con requerimiento o la ampliación de adquisiciones por el incremento presupuestal, lo que no existió [declaración de fojas ciento ochenta y dos y declaración plenarial de fojas mil doscientos treinta y tres].

A ello se agrega, de modo relevante:

1. La ausencia de documentación debidamente archivada y en forma de ese proceso de adquisición, conforme al acta de constatación de fojas noventa y cuatro.
2. El mérito de la pericia contable de foja ciento veinte, de la que fluye que en Huarmey se ofertan los mismos productos, pero no se convocó a esos proveedores; que existe, por la comparación de precios realizadas, un sobre costo de treinta y tres mil ciento cuarenta y seis soles.
3. Los proveedores no contaban siquiera con un local comercial para el desarrollo de su actividad mercantil (constancias de fojas noventa y tres, ciento treinta y siete, ciento cuarenta y seis y ciento noventa y cinco).
4. El denunciante y líder sindical de la UGEL expresa que los comerciantes de la zona le dijeron de las sobrevaluaciones, que fue lo que motivó la denuncia [declaración preliminar de fojas sesenta y uno y declaración plenarial de fojas Mil doscientos treinta y uno].
El autor de la pericia contable, Contador Público Rene Cacha Ríos, fue examinado en el acto oral. Allí [declaración plenarial de fojas mil doscientos treinta y cinco] se da cuenta del conjunto de actividades que realizó para determinar la existencia de una sobrevaluación de los bienes que adquirió la UGEL.
Las objeciones realizadas a esa pericia y modo de actuación no son relevantes, el mérito que arroja no tiene exámenes o pericias alternativas que la refuten, y la informalidad de las empresas que obtuvieron la buena pro se advierte con las constataciones policiales efectuadas al efecto.
Los proveedores imputados, pese a que podían hacerlo, no incorporaron prueba que revele no solo la formalidad de su negocio sino, en especial, que el precio ofertado estaba en esas fechas dentro de los márgenes razonables del mercado en ese momento. Existe, pues, prueba fiable, plural, convergente y suficiente. La presunción de inocencia se enervó con las pruebas de cargo ya citadas.
DÉCIMO. Que si bien el juicio histórico del fallo de instancia es jurídicamente correcto, debe examinarse si la pena impuesta es compatible con el principio de proporcionalidad, en atención a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho.
Se ha impuesto a los encausados pena privativa de libertad de cuatro y tres años -base que no se puede alterar en su perjuicio por imperio del principio de interdicción de la reforma peyorativa-, pero pese a ser primarios la pena impuesta tiene el carácter de efectiva.
Es de recordar, primero, que es aplicable la ley número veintiséis mil setecientos trece, de veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que modificó el artículo 384 del Código Penal (fijó la pena entre tres y quince años de privación de libertad); segundo, que en la fecha de la comisión del delito no estaba vigente la Ley número treinta mil trescientos dos, que modificó el artículo 57 del Código Penal, es decir, la prohibición de suspender la ejecución de la pena para funcionarios públicos que cometan el delito del artículo 384 del Código Penal -norma que, por lo demás, no se extiende a los no funcionarios públicos o extraneus-; y, tercero, que el monto del perjuicio al Estado asciende a treinta y tres mil ciento cuarenta soles.
No consta en autos elementos que permitan establecer que los imputados luego de esta condena pueden cometer otros delitos, por lo que el pronóstico favorable de buena conducta debe afirmarse.
El hecho de ser primarios y que su conducta procesal no fue maliciosa, así como que tampoco existen argumentos para sostener que la personalidad de los agentes exige una privación efectiva de la libertad para facilitar su resocialización, hace aconsejable suspender la ejecución de la pena privativa de libertad. Por consiguiente, es del caso aplicar el artículo 57 del Código Penal.
A los efectos de determinar la extensión del plazo de la suspensión es de tener en cuenta los riesgos que ofrece el autor en función al control requerido para asegurar o estimar suficientemente razonable la no reiteración delictiva, cuyo tope de tres años es lo único que fija el artículo 57 in fine del Código Penal -criterios exclusivamente preventivo especiales-. Si bien la pena suspendida está previamente determinada, el período de prueba no está condicionada al quantum de la pena privativa de libertad impuesta -la cuantía de la pena tiene una equiparación matemática con la extensión del período de prueba-, sino a un baremo o juicio distinto: el tiempo que se juzga suficiente para apartar el riesgo de reiteración delictiva. En el caso de autos es de estimar suficiente, para unos, tres años y para los restantes dos años.
La cuantía de la pena de inhabilitación no es proporcional con la pena de privativa de libertad impuesta. No existen diferencias en la medición de ambas penas. Siendo así, la proporcionalidad debe tener el mismo criterio, por lo que debe disminuirse en un año dicha pena.
Finalmente, la incapacitación del inciso 1 del artículo 36 del Código Penal solo es aplicable para los funcionarios públicos, no para los extraneus.
DÉCIMO PRIMERO. Que es de resaltar que se calificó la intervención del Director de la UGEL de Huarmey como de complicidad primaria, lo que constituye un error de subsunción pues era el máximo directivo de esa institución pública y le correspondía velar por la correcta asignación y utilización de recursos, al punto que por su máximo cargo le correspondía estar bajo su control y supervisión los fondos institucionales, tanto más si en el presente caso decidió las adquisiciones y se involucró en el procedimiento llevado a cabo al efecto.
Cabe acotar que el título de intervención, entonces, es de autor. Tal cambio en tal título de intervención no vulnera el principio de interdicción de la reforma peyorativa porque ésta se circunscribe a la pena impuesta: artículo 300 inciso 1 del Código de Procedimientos Penales, la que no se modifica.
Tampoco infringe el principio de contradicción porque lo esencial son los hechos perpetrados, los que no se modifican, y porque de ellos fluye esa calificación del título de intervención delictiva, que por lo demás así lo solicitó la Fiscalía Superior en la acusación de fojas mil trece.
El iura novit curia -el Juez conoce el Derecho-, en cuanto principio procesal de aplicación general en el proceso jurisdiccional, no tiene por qué ser excluido en sede penal, en la medida en que incluso esta calificación de autoría no es sorpresiva para el imputado ni le causa agravio adicional (artículo VII del Título Preliminar del Código Civil).

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