CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N°191-2022/TUMBES

Lima, siete de agosto de dos mil veintitrés

Fundamentos jurídicos destacados:

(...)

2. Es relevante reiterar que este delito, especial propio y de infracción de deber, requiere que el agente público, desde un vínculo funcionarial específico con el acto cuestionado, defraude al Estado concertándose con los interesados. La acusación contra los cuatro encausados recurrentes, aceptada por el órgano jurisdiccional, más allá del análisis específico que se realizará, está referida a definidos comportamientos realizados en el ejercicio de sus cargos oficiales y a lo que ellos, según relató la Fiscalía y declaró probado el órgano jurisdiccional, llevaron a cabo defraudando al Gobierno Regional de Tumbes mediante una concertación con la empresa “Consorcio LUREN, MACIZA y CMT”. Así las cosas, en términos de tipicidad abstracta, no es del caso oponer reparo alguno.

3. A nivel concreto, es de rigor, sin embargo, reconocer que la colusión desleal castiga penalmente, no una mera conducta funcional que infrinja las reglas de la legislación sobre contrataciones del Estado o del ordenamiento administrativo–financiero del Estado, sino un preciso comportamiento que importe un acto de concertación con el interesado o proveedor del Estado –sin reducirlo a una maniobra engañosa–. Esta concertación supone un acuerdo o pacto que excluya toda negociación entre las partes de la operación, de manera tal que se establecen deliberadamente condiciones que benefician al interesado en detrimento de los intereses patrimoniales del Estado –este acuerdo o pacto ha de ser idóneo para defraudar patrimonialmente al Estado, así como que la entidad del riesgo producido no se ajuste a Derecho y resulte socialmente intolerable– [cfr.: GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal Económico Parte Especial, Volumen II, 2da. Edición, Editorial Instituto Pacífico, Lima, 2015, pp. 1103-1106].

4. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha considerado viable acreditar el delito mediante prueba por indicios, respetando (i) sus reglas (internas: hecho-base o indicio, probado y múltiple, concordante entre sí –cadena de indicios–, y enlace entre el hecho-base o indicio y el hecho presunto –el hecho típico descripto legalmente–, según la sana crítica –sin perjuicio de que la prueba en contrario no ha sido exitosa–; y, formal: inclusión del razonamiento en virtud del cual el juez ha establecido la inferencia presuncional); y, (ii) el umbral de prueba constitucionalmente exigible para una condena (acreditación acabada de la hipótesis acusatoria y refutación de la hipótesis defensiva), siempre que las infracciones a la legislación extrapenal tengan especial gravedad y, por su número y enlace (cadena de indicios) permita inferir la efectiva concertación con el interesado.

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