Sumilla: Por regla general, el decomiso es una consecuencia accesoria de las sentencias condenatorias; y solo por excepción pueden figurar en sentencias de carácter absolutorio siempre que la materialidad del delito está confirmada, mas no la responsabilidad penal del imputado: y, solo sobre bienes previamente incautados de carácter intrínsecamente delictivos.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 540-2015, PUNO
-SENTENCIA CASATORIA-

Lima, veintisiete de setiembre de dos mil dieciséis.-

V. Fundamentos Jurídicos

A) El derecho a la propiedad

Sexto: La propiedad es un derecho fundamental reconocido constitucionalmente en el artículo 2, inciso 16, de la Constitución Política del Perú, es así que el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia lo define como:
»El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene toda persona en el Estado social y democrático de derecho. El derecho de propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así como la participación del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema económico-social. De ahí que en el artículo 70° de la Constitución se reconozca que el “derecho de propiedad es inviolable” y que el ‘Estado lo garantiza”. (STC. Exp. N° 03258-2010 PA/TC, Caso Torres Fernández, fundamento jurídico N° 2)

Sétimo: Asimismo, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el expediente N° 05614-2007-PA/TC, ha descrito brevemente las características fundamentales del derecho a la propiedad:

a) Un derecho pleno, en el sentido que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos.
b) Un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución Política.

Octavo: La propiedad en tanto derecho fundamental, constitucionalmente reconocido, merece y exige por parte del Estado y sus órganos protección; de manera que se garantice a toda persona el goce, disfrute y ejercicio en libertad de su propiedad. Lo señalado no niega que como todo derecho fundamental, pese a su importancia, encuentra ciertos límites y restricciones. En el caso del derecho a la propiedad se pueden encontrar los siguientes supuestos, de carácter constitucional: a) estar establecidas por ley, b) ser necesarias, c) ser proporcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.

Noveno: Dentro de las limitaciones al derecho de propiedad, establecidas por ley encontramos: 1) expropiación, 2) incautación, y 3) decomiso; figuras jurídicas que bajo distintos supuestos restringen ,temporal o permanentemente el derecho a la propiedad. En el caso materia de casación resulta de interés determinar los límites del derecho a la propiedad respecto a la medida restrictiva denominada decomiso.

B) El decomiso

Décimo: Como ya se señaló en la Casación 382-2014, fundamento jurídico 14: «El decomiso es considerado dentro de nuestro Código Penal, artículos 102 y 103, como una consecuencia accesoria a la pena, que deberá resolverse por el Juez Penal, salvo que exista un proceso autónomo para ello. Sin embargo, al ser esta medida jurídica un límite al derecho constitucional de propiedad merece ser dictada como toda decisión judicial debidamente motivada. La decisión judicial de decomisar un efecto, instrumento u objeto del delito debe pasar por un análisis, donde se verifique si resulta proporcional el comiso.»

Décimo Primero: Por tanto, al tratarse de un figura jurídica accesoria, esta dependerá de la existencia previa y principal de una sentencia notoria. Así, podemos afirmar que al existir una sentencia que dictamine absolución, no podrá ordenarse el decomiso de bienes que hayan podido ser inicialmente incautados. Debemos  advertir que lo señalado guarda relación con lo citado en el Acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116 fundamento jurídico N° 9 que dice: »(…) la incautación cautelar -artículo 316, inciso uno, del Código Procesal Penal– precede al decomiso como consecuencia accesoria que se dictará en la sentencia [condenatoria] -artículo 102 del Código Penal-.»

Décimo segundo: Es importante advertir una excepción a la regla en relación a que solo en sentencias condenatorias se puede ordenar el decomiso; y ello ocurre cuando al dictarse una sentencia de carácter absolutorio en razón de que no se ha demostrado la responsabilidad penal del imputado, mas sí ha quedado acreditada la configuración del ilícito penal, ordenándose el decomiso de aquellos bienes de carácter intrínsecamente delictivo -como, por ejemplo, la droga, armas legales, dinero falsificado, etc.-

VI) Análisis del caso concreto

Décimo Tercero: Del análisis del presente caso, en consideración de los fundamentos jurídicos previamente señalados, se puede afirmar que la sentencia del 28 de enero de 2015 -fojas del cuaderno de apelación- de carácter condenatoria, en el fundamento jurídico octavo se fundamentó como sigue: «8.3. En el presente caso se está expidiendo una sentencia condenatoria, por tanto el pedido del fiscal se encuentra arreglado a ley, por cuanto la comisión del delito fue en flagrancia delictiva y el efecto del delito es el dinero transportado, por lo que debe disponerse su decomiso.»

Décimo cuanto: Como se señaló, lo dispuesto en la sentencia de primera instancia se encontraba conforme a derecho, pues en dicha sede se había demostrado -aparentemente- no solo la comisión del ilícito -lavado de activos-, sino la responsabilidad penal del imputado José Condori Canaza, resultando que el dinero inicialmente incautado tenía una procedencia ilícita y correspondía su decomiso. Sin embargo, lo citado cambió a nivel de apelación.

Décimo Quinto: De la revisión de sentencia de apelación del 15 de junio de 2015 -fojas 71 del cuaderno de apelación- que absolvió al imputado José Condori Canaza del delito imputado por el Ministerio Público, por considerar que no existían elementos probatorios suficientes que desvirtúen su garantía constitucional de presunción de inocencia, no se entiende por qué mantiene la orden de decomiso definitivo del dinero. Dicha situación se agrava al no encontrar fundamento jurídico que sustente dicha medida.

Décimo Sexto: Como se señaló, por regla general, al existir bienes inicialmente incautados de propiedad del imputado de existir una sentencia condenatoria, estos pasan a decomiso definitivo, salvo el decomiso facultativo en virtud al principio de proporcionalidad (Conforme al artículo 103 del Código Penal que regula el Decomiso facultativo). Sin embargo, la más asentada excepción se da cuando pese a existir una sentencia absolutoria -no se demostró responsabilidad penal del imputado- los bienes inicialmente incautados son de carácter intrínsecamente delictivos: por lo que, en dicho supuesto cabe el decomiso pese a una sentencia absolutoria.

Décimo sétimo: En ese sentido, en el caso concreto se puede advertir que incautación y posterior comiso era dinero ascendiente a un $ 10,240.00 dólares americanos. El dinero como tal, no es un bien intrínsecamente delictivo, salvo que éste sea falsificado, o esté demostrado que proviene de un acto delictivo. En el caso concreto, a nivel de segunda instancia, no se menciona que el dinero incautado sea falsificado, ni se demuestra cabalmente que tenga procedencia ilícita; contrario a ello, el mismo Colegiado precisa que solo parte del dinero incautado no pudo ser justificado por el imputado. Por tanto, en el caso concreto competía que se declare la devolución del dinero incautado, en tanto no existían argumentos válidos para su decomiso, primando por tanto el derecho de propiedad del imputado.

Décimo Octavo: Este Supremo Tribunal debe advertir que conforme a la Ley N° 28306 -vigente al momento de los hechos-, sexta disposición se ordenaba: «6.1. Establézcase la obligación para toda persona, nacional o extranjera, que ingrese o salga del país, de declarar bajo juramento instrumentos financieros negociables emitidos “al portador» o dinero en efectivo que porte consigo sumas superiores a US$ 10,000.00 (Diez mil y 00/100 dólares de los Estados Unidos de América), o su equivalente en moneda nacional u otra extranjera. (…) 6.3. En caso de incumplimiento de lo dispuesto en los numerales precedentes, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria dispondrá: a.- La retención temporal del monto íntegro de dinero en efectivo o de los instrumentos financieros negociables emitidos “al portador” y la aplicación de una sanción equivalente al treinta por ciento (30%) del valor no declarado, como consecuencia de la omisión o falsedad del importe declarado bajo juramento por parte de su portador. (…)» De demostrarse las infracciones administrativas -omisión de declarar dinero al salir o entrar del país- sería la SUNAT, la entidad encargada de seguir un procedimiento administrativo a José Condori Canaza, y aplicar la sanción respectiva por la omisión cometida. Mas no el Juez penal, mediante la consecuencia accesoria del decomiso, en tanto éste no acreditó la responsabilidad penal, ni tampoco la procedencia delictiva del dinero incautado.

Décimo Noveno: Asimismo, cabe agregar que existe normativa pertinente, a fin de supervisar la licitud del dinero que se utiliza en diversas transacciones dentro del país. Así, tenemos la Ley N° 27693 «Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, UIF- Perú» que en su artículo 8 señala una lista de los sujetos que se encuentran obligados a proporcionar información, referida al artículo 3 de la ley, dentro de la cual encontramos por ejemplo: «inciso 2. Solicitar, recibir y analizar información sobre las operaciones sospechosas que le presenten los sujetos obligados a informar por esta Ley, mediante los Reportes de Operaciones Sospechosas (ROS).» En ese sentido, el artículo 8.2 de la citada Ley precisa que: «Asimismo quedan obligados o informar a la UIF-Perú, con respecto a operaciones sospechosas y lo operaciones de acuerdo al monto que fije el reglamento, las personas naturales o jurídicas que se dediquen a las actividades de: I. La compra y venta de divisas. 2. El servicio de correo y courríer. 3. El comercio de antigüedades. 4. El comercio de joyas, metales y piedras preciosas, monedas, objetos de arte y sellos postales. 5. Los préstamos y empeño. 6. Las agencias de viajes y turismo, hoteles y restaurantes. 7. Los Notarios Públicos. 8. Los Martilleros Públicos. 9. Las personas jurídicas o naturales que reciban donaciones o aportes de terceros. (…)

Vigésimo: Asimismo, el artículo 9 de la citada ley, referido al registro de operaciones, establece que: «9. I El Registro de Operaciones para los efectos de la presente Ley se sujetará a las reglas establecidas en el presente artículo. 9.2 Los sujetos obligados a informar, conforme a la presente Ley, deben registrar cada operación que supere el monto que se establezca en el reglamento respectivo por los siguientes conceptos: (…) f) Compraventa en efectivo de moneda extranjera (…)»

Vigésimo primero: En ese sentido, conforme al artículo 6 del reglamento Io 27693 que precisa: «6.1 Los Sujetos Obligados a informar señalados en los numerales 8.1 y 8.2 del artículo 8 de la Ley deben registrar, mediante sistemas o informáticos, las operaciones referidas en el numeral 9.2 del artículo 9 de la ley según corresponda; que realicen sus clientes habituales u ocasionales por importes iguales o superiores a US$ 10,000.00 (diez mil dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional; con excepción de las empresas de transferencia de fondos, casinos, sociedades de lotería y casas de juego, incluyendo bingos, hipódromos, y sus agencias, que deben registrar las transacciones a partir de US$ \ 2,500.00 (dos mil quinientos dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional. (…)».

Vigésimo Segundo: Una vez más conforme la normativa administrativa señalada se puede advertir que no es el Juez Penal quien debe cautelar la licitud del dinero más allá de toda duda razonable, más aún si se resolvió con una sentencia absolutoria; ya que existen ciertos sujetos -normado por ley- quienes ante determinadas situaciones, deben exigir una justificación del dinero que forma parte de la operación o transacción que supervisan o intervienen por razón de su cargo -sujetos obligados-. -Por ejemplo, el notario que registra una compra y venta por arriba de los $10,000.00 dólares americanos-.

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