CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N°525-2022/NACIONAL

Lima, seis de octubre de dos mil veintitrés

Fundamentos jurídicos destacados:

TERCERO. Que al encausado PESCHIERA RUBINI, abogado del Estudio jurídico “Delmar Ugarte Abogados” –firma contratada por PROINVERSIÓN–, se le imputa autoría del delito de colusión desleal agravada porque intervino directamente en la elaboración y coordinación de la opinión jurídica de veintiocho de junio de dos mil catorce, que permitió descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor del Grupo Empresarial Odebrecht. Así consta en los puntos quinientos noventa y nueve a seiscientos dos de los folios doscientos diecisiete a doscientos dieciocho de la disposición de formalización setenta y ocho. ∞ Sobre estos datos fácticos, la Fiscalía estimó que el investigado PESCHIERA RUBINI se insertó en la estructura de PROINVERSIÓN encontrándose subordinado al Comité Pro Seguridad Energética, a la Dirección Ejecutiva y al jefe del Proyecto, para lo cual citó los términos de los contratos 042-2013-PROINVERSIÓN y 007-2014-PROINVERSIÓN, que señalaban que debía prestar asistencia en la elaboración de todos aquellos documentos e instrumentos legales involucrados en los proyectos materia de la presente contratación, así como deberá prestar al Comité Pro Seguridad Energética de PROINVERSIÓN, asesoría legal integral.  ∞ Ahora bien, lo que expone la Fiscalía no son propiamente hechos atribuidos al investigado PESCHIERA RUBINI, sino interpretaciones o deducciones a partir de los contratos suscritos con el Estudio “Delmar Ugarte Abogados” y del tenor de los informes jurídicos expedidos. Los hechos en sentido estricto son que el imputado PESCHIERA RUBINI es abogado que integra el Estudio jurídico “Delmar Ugarte Abogados”; que este Estudio suscribió dos contratos con PROINVERSIÓN; que en su mérito se emitió la opinión jurídica de veintiocho de junio de dos mil catorce; que esa opinión, aceptada por PROINVERSIÓN, sirvió para descalificar al consorcio Gasoducto Peruano del Sur, consorcio opositor del Grupo Empresarial Odebrecht. Por lo demás, no hay datos añadidos a la concertación atribuida, solo el emitir opiniones jurídicas.

CUARTO. Que el delito de colusión desleal es uno especial propio y de infracción de deber, así como, en el supuesto agravado, de resultado de lesión. El sujeto activo solo puede ser un funcionario o servidor público que interviene, directa o indirectamente, por razón de su cargo en una contratación pública –de concesión, en el sub lite–.  Una interpretación auténtica desde el Derecho penal de funcionario público está prevista en el artículo 425 del CP. El invocado inciso 3 del citado artículo 425 del CP califica de funcionario o servidor público a todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene un vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.  Ello significa que el acceso a la función pública importa que el agente ejerza funciones de esa naturaleza en las instituciones públicas.  ∞ En el presente caso, primero, PROINVERSIÓN y el Estudio “Delmar Ugarte Abogados” suscribieron dos contratos de asesoramiento, ningún abogado del Estudio pasó a integrar o ser parte del organigrama de PROINVERSIÓN pues se trató de un contrato de servicios profesionales, no regulado por el Derecho administrativo, en el que no existe dependencia o vínculo de subordinación. Segundo, con independencia de que PROINVERSIÓN realiza funciones públicas, es de entender que la designación del Estudio y del encausado no fueron un acto de incorporación reglado por el derecho público, según los cauces legalmente previstos. Tercero, el contrato de asesoramiento jurídico, normado por el Derecho Civil, no importa la realización de actos funcionariales o asumir las tareas de la Administración (de PROINVERSIÓN); el abogado, en estas condiciones, que emite una opinión legal no tiene un deber especial derivado del ejercicio de una función pública cualquiera, y como tal no trabaja para la Administración Pública ni ejerce funciones en ella. Cuarto, la ley, por lo demás, en forma expresa, no incluye a los asesores jurídicos externos como funcionarios públicos. Es claro, entonces, que el asesor, en estricto, por naturaleza no es funcionario público, al carecer de una titulación o investidura al respecto; que su marco de actuación, luego de su contratación, se halla claramente delimitado al no estarle facultado tomar decisiones u ordenar, ni poseer la normal capacidad de disposición de la que goza todo funcionario en el manejo de los asuntos públicos; que distinto es el caso, desde luego, de los profesionales o expertos nombrados o designados con esa finalidad e integran el organigrama o estructura institucional [cfr.: ROJAS VARGAS, FIDEL: Delitos contra la Administración Pública, Tomo I, 5ta. Edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 82].

∞ En consecuencia, el encausado PESCHIERA RUBINA no es funcionario público y, por tanto, no puede ser autor del delito de colusión desleal.

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