FUNDAMENTOS DE DERECHO

§ III. Respecto del delito de patrocinio ilegal

Sexto. Dentro del contexto de lo que es materia de grado, recurso de apelación contra auto que desestima la excepción de improcedencia de acción, a partir de que el hecho incriminado no constituye delito; conlleva a previamente delimitar el tipo penal de patrocinio ilegal que describe el artículo 385 del Código Penal que describe: “El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares, ante la Administración Pública […]”. De lo que es posible desprender algunas notas esenciales:

6.1. El tipo objetivo del delito de patrocinio ilegal exige que el agente se valga de su condición de funcionario o servidor público para patrocinar intereses particulares. Lo que la norma penal criminaliza es el aprovechamiento de la calidad poseída por el funcionario o servidor público. El agente conocedor de su condición especial, utiliza tendenciosamente o abusa de sus calidades en el orden social para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser necesariamente particulares (personas naturales o personas jurídicas privadas)

6.2. Esta figura delictiva tipifica la calidad de gestor de intereses particulares.

6.3. Los sujetos activos en este delito son el funcionario y servidor público. La mencionada norma no nombra una clase especial de funcionario o servidor público; es decir, será agente de este delito cualquier funcionario o servidor público en ejercicio (jueces, ministros, fiscales, alcaldes, directores de educación, empleados públicos, etcétera)

6.4. La jurisprudencia suprema se ha decantado, porque la interpretación jurisprudencial de los elementos normativos “valerse del cargo” y “patrocinio de intereses particulares” es la establecida en la Casación n.o 226-2012/Lima:

El primer elemento a valorar es el “valerse del cargo”, que en el tipo penal ha sido descrito como de la calidad de funcionario o servidor público. El acceso de una persona a la función o al servicio público le da una serie de prerrogativas que lo colocan -con relación a un particular- en una posición privilegiada al interior de la administración pública. Es gracias a esa función que él puede ejercer directamente el poder conferido a su persona dentro de los límites de su función. [Si actuara legítimamente]. Asimismo, en razón del cargo, él puede tener algún tipo de influencia, directa o indirecta, sobre otro funcionario público. [//] El segundo elemento normativo a interpretar es el “patrocinio de intereses de particulares”. La acción patrocinar implica todo suceso que permita le mejora de una determinada situación jurídica, la cual puede expresarse en el asesoramiento o en la defensa. Dentro de los actos de asesoramiento se encuentran todas aquellas conductas que impliquen un consejo -de cualquier índole- para mejorar la posición de una persona o una situación. Es importante resaltar que el consejo emitido implica una opinión directa y concreta sobre una acción a tomar que redunde en el interés del particular ante la administración pública. La defensa -acto de patrocinio por excelencia- implica que el sujeto activo haga suya la causa y trate de que la postura asumida prevalezca frente a otras posibles posturas, para lo cual abogará por la misma de forma necesariamente directa […].

6.5. En la misma línea interpretativa, la jurisprudencia suprema ha reforzado la idea del sujeto agente, respecto del elemento normativo “valerse de su condición de funcionario o servidor público” fijando que: “Este delito solo requiere que el agente sea funcionario o servidor público,sin ninguna función específica en relación a interés particular alguno, y que patrocine esos intereses ante la Administración”

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