Delito de peculado: la condena del absuelto y el principio de confianza en los delitos contra la administración pública en que exista posición de garante

I. Es doctrina reiterada por este Tribunal la posibilidad de condenar al absuelto en segunda instancia; no existe restricción en la norma procesal. No obstante, es necesario que se garantice, en tales casos, lo siguiente: (i) la presencia del procesado absuelto a fin de que reitere su tesis defensiva frente al Tribunal Superior; (ii) la existencia de pruebas nuevas en el juicio de apelación; (iii) la posibilidad de variar la valoración de la prueba personal se dará únicamente en relación con las denominadas “zonas abiertas” que son accesibles al control y podrán ser fiscalizadas a través de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos; (iv) además, no es posible condenar al absuelto mientras tenga la condición de contumaz (al respecto, véanse las Casaciones números 503-2018/Madre de Dios, 648-2018/La Libertad, 195-2012/Moquegua y 1379-2017/Nacional).
II. Por otro lado, el alcalde tiene el deber de custodia de los caudales públicos que se hallan bajo su administración, así como la tutela de los intereses de la entidad que representa. Así, en él recae la posición de garante, por lo que es su deber controlar y supervisar, debido a su especial posición, que deriva de la Ley Orgánica de Municipalidades. En consecuencia, no es posible en este caso compatibilizar sus actuaciones con el principio de confianza, en relación con los caudales de la municipalidad, pues existía un deber que obligaba al alcalde a supervisar y cautelar los bienes de la municipalidad

CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA DEL PERU
CASACION 694-2020/HUANCAVELICA

V. Fundamentos de derecho

Sexto. Conforme se expuso, en el caso, los temas jurídicamente relevantes estriban en reafirmar la línea jurisprudencial relacionada con la posibilidad de condenar en segunda instancia al procesado que fue previamente absuelto y en establecer criterios respecto a la aplicabilidad del principio de confianza cuando exista el deber funcionarial de tutela del bien jurídico afectado.
La delimitación indicada debe realizarse en relación con las causales objeto de admisión, es decir, inobservancia de normas procesales sancionadas con nulidad y apartamiento de doctrina jurisprudencial, conforme a los incisos 2 y 5 del artículo 429 del CPP.

Séptimo. En el marco de un Estado constitucional de derecho, es preciso que se tutelen los distintos derechos e intereses de los ciudadanos, la sociedad y la administración pública, por lo que se requieren instituciones y herramientas que permitan administrar justicia adecuadamente.

7.1. En ese contexto, el objeto del derecho penal se circunscribe a la prevención del delito —y las faltas— como medio protector de la persona humana y la sociedad (artículo I del Título Preliminar del Código Penal).
7.2. El sistema penal actúa como un control social “institucionalizado o formalizado”2, y para su ejecución eficiente se requieren instituciones y herramientas que permitan administrar justicia adecuadamente. Así, el derecho penal atribuye conductas prohibidas a los individuos y establece como consecuencia de estos comportamientos distintas sanciones.
7.3. Asimismo, en el marco del proceso penal es relevante tutelar la administración pública como un bien jurídico:

Los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios y servidores públicos son la negación de los deberes funcionales asumidos por dichos sujetos al acceder a la función o servicio; con prescindencia de la fuente o el título.
El contenido material del bien jurídica administración pública supone la confluencia de numerosos intereses vitales que el derecho penal protege preventiva y sancionatoriamente y que determinan la totalidad tutelable3.

7.4. Por ello, entre los diversos tipos penales que buscan tutelar el bien jurídico administración pública, se establece como peculado en el artículo 387 del Código Penal que el funcionario o servidor público se apropie de los caudales o efectos confiados en razón de su cargo —relación funcional— para obtener un provecho para sí o para otro.

Octavo. Toda organización tiene reglas, normativa interna que busca regular las acciones y funciones de cada trabajador, las cuales delimitan el espectro de derechos y deberes de todos los funcionarios. En el ámbito de la estructura pública nacional, lo señalado se plasma en el Manual de Organización y Funciones (MOF) y en el Reglamento de Organización y Funciones (ROFJ), que viene a ser la normativa que delimita los ámbitos de competencia funcionarial con la finalidad de optimizar el servicio de los funcionarios y servidores públicos. En este sentido, solo será posible atribuir  responsabilidad en el ámbito funcionarial por el quebrantamiento de las expectativas de conducta que formen parte del ámbito de competencia delineado por la normativa en referencia, lo que a su vez significa que el funcionario público no podrá responder por las consecuencias del ejercicio de las funciones que pertenecen a la esfera de competencia de terceros. Así, en virtud del principio de confianza, la persona que se desempeña dentro de los contornos de su rol puede confiar en que las demás (personas con las que interactúa y emprende acciones conjuntas) van a desempeñarse actuando lícitamente. La necesidad de acudir al principio de confianza es más evidente cuando hablamos de organizaciones complejas, como son las instituciones públicas, en las cuales la persona tiene que interactuar con muchos otros funcionarios día a día. Por ende, si el funcionario público tuviera como exigencia permanente verificar que otro funcionario ubicado en un nivel jerárquicamente inferior o en un nivel horizontal al suyo cumple o no su función, no le quedaría lugar para cumplir sus propias labores. De ahí que se parte de una presunción: todo funcionario con el que se interactúa obra en cabal cumplimiento de sus funciones (al respecto, véase la Casación número 23- 2016/Ica, del dieciséis de mayo de dos mil diecisiete, de la Sala Penal Permanente).

Noveno. Es relevante mencionar en el presente caso, conforme se indicó en la Casación número 1379-2017/Nacional, del veintiocho de agosto de dos mil dieciocho, de la Sala Penal Permanente, que nuestro CPP no establece ninguna restricción al Tribunal de Apelación en relación con la posibilidad de confirmar o revocar una sentencia de primera instancia en la que se absolvió al procesado.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, en todo caso, debe procurarse la declaración del procesado a fin de que este exponga ante el Tribunal Superior su teoría de defensa. Además, en todo momento se debe respetar el derecho a la contradicción, en relación con la presencia de la defensa en el examen de los testigos, los peritos y otros. La variación sobre la valoración probatoria se circunscribe a la existencia de actuación probatoria en la etapa de apelación. Resaltó que la posibilidad de condenar al absuelto excluye al acusado contumaz, pues como se mencionó es necesario escuchar al procesado para confirmar el juicio de hecho.

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