SUMILLA: Robo agravado, principios de proporcionalidad y razonabilidad, determinación y aumento de pena.

La impugnación de la señora FISCAL SUPERIOR incidió en desarrollar un nuevo esquema de determinación penal, en el que se ponderó la presencia de una circunstancia agravante específica (concurso de dos o más personas), dos causales de disminución de punibilidad (tentativa y responsabilidad restringida por razón de la edad) y una regla de reducción por bonificación procesal (conformidad en el juicio oral).

El resultado es que corresponde aplicarle cinco años de privación de libertad. No existe justificación para efectuar reducciones adicionales. Además, no es posible aplicar una sanción suspendida, pues no se cumple con lo previsto en el artículo 57, numeral 1, del Código Penal. Por lo tanto, en uso de la facultad conferida por el artículo 300, numeral 3, del Código de Procedimientos Penales, se elevará la pena.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO DE NULIDAD N° 766-2020, LIMA SUR

Lima, seis de abril de dos mil veintiuno

III. Fundamentos del Tribunal Supremo

Tercero. Al inicio del juicio oral, según el acta que obra en autos (foja 126), GIANCARLO BRICEÑO URIBE, con la autorización de su abogado defensor, se sometió a los alcances de la Ley número 28122, del trece de diciembre de dos mil tres, es decir, admitió su responsabilidad y reconoció los hechos delictivos atribuidos por el representante del Ministerio Público.

En tal virtud, se declaró la conclusión anticipada del debate oral y se dictó la sentencia conformada respectiva, de la cual emerge que fue condenado como coautor del delito de robo agravado, en grado de tentativa, en agravio de Christopher Jean Paul Farroñay Zea. Se le impuso la pena de cuatro años de privación de libertad, suspendida en su ejecución por el plazo de tres años, y se fijó como reparación civil la suma de S/ 500 (quinientos soles).

De acuerdo con la parte expositiva de la presente ejecutoria suprema, solo la primera consecuencia jurídica fue objeto de impugnación.

Cuarto. Cabe indicar, como pautas previas, que así como se exige a los jueces que, al momento de la subsunción respectiva, sean absolutamente respetuosos del tenor de la norma sustantiva infraccionada; en el mismo sentido, ha de requerírseles que observen sus disposiciones punitivas. Son cuestionables, en idéntico nivel, las decisiones de extralegalidad y de infralegalidad. Debido a que no son principios absolutos, la pena debe satisfacer tanto la legalidad como la proporcionalidad. Es por ello que, para imponer una sanción, ha de cumplirse con la legalidad (situarse en la pena abstracta) y, seguidamente, ha de verificarse la proporcionalidad según las circunstancias del caso, es decir, tomando en cuenta la menor o mayor gravedad del hecho y el nivel de culpabilidad, que puede resultar variable (dosificación de la pena concreta).

Quinto. Se destaca que la Sala Penal Superior utilizó el sistema de tercios, previsto en el artículo 45-A del Código Penal (cfr. fundamento 5.3, literales b y e). Tal proceder, sin embargo, es incorrecto y colisiona con la jurisprudencia establecida por esta Sala Penal Suprema, en el sentido de que, cuando se está frente a tipos penales que incorporan circunstancias agravantes específicas, no se aplica el sistema de tercios, sino que se toma en cuenta el número de circunstancias para determinar, proporcionalmente, el marco punitivo.

Lo expuesto no acarrea declarar la nulidad de la sentencia, pues en esta Sede Suprema puede ser materia de subsanación con el propósito de emitir una decisión fundada en derecho.

Sexto. La aplicación de la pena engloba dos etapas secuenciales marcadamente definidas, la primera denominada determinación legal y la segunda rotulada como determinación judicial. En esta última fase atañe realizar un juicio sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes y/o cualquier otro factor de reducción o disminución de la pena.

A. Determinación legal

Séptimo. El marco de punibilidad abstracto previsto para el delito de robo agravado, según los artículos 188 y 189, primer párrafo, numeral 4, del Código Penal, modificado por Ley número 30076, del diecinueve de agosto de dos mil trece, es no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad.

B. Determinación judicial

Octavo. Se observa que GIANCARLO BRICEÑO URIBE ejerció actividades laborales eventuales y ostentó un nivel de instrucción compatible con el promedio general, es decir, secundaria completa, de acuerdo con su declaración policial (foja 15, con presencia de la representante del Ministerio Público). De otro lado, no registra antecedentes penales, según el certificado judicial (foja 125).

Estas condiciones, por su generalidad y no extraordinariedad, no compelen a que se le aplique una pena distinta de la estatuida en el Código Penal. Objetivamente, demuestran que se trató de una persona integrada socialmente, con plenitud de sus capacidades formativas y, por ende, con posibilidad de informarse sobre la ilegalidad y reprochabilidad de perpetrar toda clase de delitos.

A partir de ello, no se deducen atenuantes.

Noveno. Ahora bien, acontece un panorama distinto si lo que se coteja es una causal de disminución de punibilidad. Se verifica la presencia de la tentativa y la responsabilidad restringida por razón de la edad, previstas en los artículos 16 y 22, primer párrafo, del Código Penal.

En lo pertinente, de acuerdo con la ficha Reniec (foja 19), en la data del evento delictivo, GIANCARLO BRICEÑO URIBE tenía diecinueve años y un mes.

Es cierto que, el artículo 22, segundo párrafo, del Código Penal excluye los efectos de la responsabilidad restringida para los casos de robo agravado. Empero, esto no debe entenderse como una prohibición absoluta y sin matizaciones.

Al respecto, la jurisprudencia puntualizó que:

Los jueces penales […] están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22° del Código Penal, si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente– que impidan un resultado jurídico legítimo.

En otro pronunciamiento, se determinó que:

La Ley incluye una discriminación no autorizada constitucionalmente […] si la edad del agente está referida a su capacidad penal, no es razonable configurar excepciones a la regla general en función de criterios alejados de este elemento, como sería uno centrado en la gravedad de ciertos delitos. La gravedad del hecho es un factor que incide en la entidad, importancia, relevancia social y forma de ataque al bien jurídico vulnerado, mientras que la culpabilidad por el hecho incide en factores individuales concretos del agente, al margen del hecho cometido, que tiene su propio baremo de apreciación […]. La disminución de la pena, según el presupuesto de hecho del artículo 22 del Código Penal, no tiene su fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto penal, sino en la evolución vital del ser humano […].

Además, frente a la colisión entre la jurisprudencia que dimana de las Salas de la Corte Suprema de Justicia de la República, se precisó: La antinomia existente entre [la] Sentencia de la Sala Constitucional y Social Permanente […] y el Acuerdo Plenario de las Salas de lo Penal de este Supremo Tribunal número 4-2016/CIJ-116 […] debe resolverse en función a tres criterios: (I) especialidad –criterio cualitativo vinculado a la rama del Derecho en la que se inserta el precepto legal examinado–; (II) momento de expedición de las sentencias del Tribunal Supremo en oposición –criterio de temporalidad-; y, (III) técnica de resolución de conflictos normativos, específicos del Derecho penal, en el que se ubica el precepto examinado –regla jurídica específica, propia del Derecho penal–.

De este modo, se dispensó la adhesión a las disposiciones de la Consulta número 1618-2016/Lima Norte, del dieciséis de agosto de dos mil dieciséis, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Y, al contrario, se ha instituido como jurisprudencia constante la aplicación de la cláusula aminorativa del artículo 22, primer párrafo, del Código Penal, para toda clase de delitos.

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