CORTE SUPERIOR NACIONAL DE JUSTICIA PENAL ESPECIALIZADA
TERCERA SALA PENAL DE APELACIONALES NACIONAL
Expediente : 00019-2018-52-5002-JR-PE-03

Lima, 18 de Marzo de 2022

VI. FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR

PRIMERO: En primer término, debemos precisar que esta Sala Superior solo puede emitir pronunciamiento respecto a los agravios expresados en el escrito del recurso impugnatorio, interpuesto en la forma debida y en el plazo de ley. Al mismo tiempo, debemos precisar que nos está vedado responder agravios o argumentos planteados con posterioridad, debido a que ello implicaría vulnerar los principios de transparencia e igualdad que no solo deben coexistir entre las partes durante el procedimiento, sino que los jueces debemos preservar y promover.

SEGUNDO: Con relación a las facultades de investigación que tiene el Ministerio Público, está plenamente aceptado en nuestro sistema procesal penal acusatorio que el Ministerio Público conduce, desde su inicio, la investigación del delito. Así está establecido en el inciso 4, del artículo 159, de la Constitución Política. Conforme a ello, se entiende que el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal pública y, por tanto, de la investigación del delito; cuyos resultados, como es evidente, determinarán si los fiscales promueven o no la acción penal por medio del requerimiento de acusación. A su vez, esta disposición constitucional ha sido plasmada y desarrollada en el artículo IV, del Título Preliminar, del CPP. Siendo este lineamiento rector el que establece con mayor claridad, entre otras prerrogativas, que el Ministerio Público es el titular del ejercicio de la acción penal pública y el que asume la investigación del delito desde su inicio. En ese sentido, la única parte procesal autorizada para realizar actos de investigación, así como reunir elementos de convicción de cargo y de descargo de la acción penal o de la acción civil cuando corresponda es el representante del Ministerio Público, conforme lo establece el artículo 337, incisos 1 y 4, del CPP. Es así como, los intervinientes en una investigación deben recurrir ante el representante del Ministerio Público para solicitar la realización de actos de investigación que consideren pertinentes en defensa de sus pretensiones.

TERCERO: Por otro lado, si bien los actos de investigación realizados por el Ministerio Público revisten de amparo legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la persecución de delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. De modo que, la investigación penal no puede hacerse de cualquier forma. La investigación, para ser debida, debe realizarse respetando los derechos y garantías de todos los implicados en la investigación, con el fin de evitar que llegue a ser objeto de cuestionamiento por indebida, abusiva o arbitraria. El Tribunal Constitucional ha destacado que el debido proceso también puede ser afectado por los representantes del Ministerio Público, en la medida en que la garantía de este derecho fundamental no ha de ser únicamente entendida como propia o exclusiva de los trámites jurisdiccionales, sino que también frente a aquellos supuestos pre jurisdiccionales, es decir, en aquellos casos cuya dirección compete al Ministerio Público, para evitar cualquier acto de arbitrariedad que vulnere o amenace la libertad individual o sus derechos conexos. Es obvio que en nuestro sistema procesal penal se encuentra proscrita la arbitrariedad en las actuaciones fiscales y jurisdiccionales.

CUARTO: En esa línea, si el investigado y su defensa llegan a la conclusión que el titular de la acción penal al realizar su función de investigación del delito, lo hace afectando o limitando en forma arbitraria sus derechos y garantías, pueden recurrir al Juez de la investigación preparatoria vía tutela de derechos, tal como está previsto en el artículo 71.4 del CPP. La finalidad de este mecanismo es que se subsane la omisión o se dicte la medida de corrección o de protección que corresponda. La tutela de derechos se convierte, de esta forma, en un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías de los investigados y regular las posibles desigualdades entre el persecutor del delito y el investigado. No obstante, es necesario aclarar que, si bien es un mecanismo eficaz para hacer respetar los derechos y garantías del imputado, debido a su naturaleza residual, sólo se puede cuestionar a través de la audiencia de tutela los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales que corresponden al investigado involucrado en una investigación fiscal y que no tienen vía propia para su reclamo. Por consiguiente, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneren derechos fundamentales, pero que tienen vía propia para su denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse mediante la audiencia de tutela de derechos. El caso que nos ocupa es un típico caso de tutela de derechos toda vez que no tiene vía propia para su reclamo y verificación.

QUINTO: En otro extremo, en relación al derecho a probar, el Tribunal Constitucional ha calificado este derecho como uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal efectiva, el cual garantiza el respeto de los derechos y garantías del justiciable dentro del proceso. El TC resalta que es un derecho complejo, que comprende el derecho a producir la prueba necesaria para acreditar los hechos que se alegan, el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos medios probatorios sean admitidos y debidamente actuados, a que se asegure la producción o conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada y, finalmente, a que la prueba sea valorada de manera adecuada y con la debida motivación. Aunado a ello, la doctrina señala que el derecho a probar faculta al imputado y a su defensa a tener acceso a las fuentes de prueba y a intervenir en las actuaciones de investigación y de prueba, en plena igualdad con la parte acusadora.No hay duda que, cuando estamos en diligencias periciales estamos en actos de investigación de los cuales pueden salir o producirse elementos de convicción de cargo, por lo que es natural que el investigado por medio de su perito tenga participación como así está reconocido en el CPP.

SEXTO: Ahora, respecto a la pericia, nuestra normativa procesal establece que la prueba  pericial procede siempre que, para la explicación y mejor comprensión de un hecho, se  requiera conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de  experiencia calificada estando facultados para nombrar peritos el Juez competente, y  durante la investigación preparatoria el Fiscal o el Juez de investigación preparatoria en  los casos de prueba anticipada. El perito de parte no es un perito propiamente dicho,  sino un representante técnico de la parte que lo designó, y solo podrá presentar informe  pericial, si y solo si discrepa de las conclusiones del informe pericial oficial conforme al  artículo 179 del CPP.

SÉPTIMO: Con base en tales parámetros dogmáticos, corresponde dar respuesta a los  agravios expuestos por la defensa técnica en el presente incidente y de esa forma dar  respuesta al problema jurídico planteado.  La defensa señala que en la recurrida existe un error pues en la Providencia S/N de fecha  nueve de septiembre de dos mil veintiuno no se hace mención a ninguna disposición de  retorno a las labores fiscales, solo se remite erróneamente a lo dispuesto por la  Resolución N.° 5 de fecha cinco de agosto de dos mil veintiuno emitida por la Sala Penal  de Apelaciones en otro incidente. Al respecto, corresponde precisar que en la citada  Resolución N.° 5, el objeto de discusión giró en torno al análisis del incorrecto  cumplimiento de los trabajos realizados por la perito oficial, de ese modo, entre los  fundamentos de esta Sala Superior, se precisó lo siguiente: "(...) lo importante es que el  perito de parte conozca la metodología y las técnicas que utiliza la perito oficial en la elaboración  de su dictamen pericial para llegar a sus conclusiones y así poder efectuar observaciones que  considere pertinente, para lo cual, evidentemente, debe estar presente –aunque sea de forma  virtual– en el momento en que la perito designada por el Ministerio Público realice sus labores  encomendadas". Por consiguiente, en dicho incidente se dejó establecido que las  sesiones periciales podían llevarse a cabo de forma virtual. Así verificado debe concluirse  que la citada providencia, al disponer el trabajo pericial solo presencial, fue emitida sobre  una errónea interpretación o compresión de la Resolución Superior. Igual ha ocurrido con  la recurrida al rechazar la tutela planteada por la defensa del investigado. El argumento  de la defensa es de recibo.

OCTAVO: Por lo demás, en cuanto a la aplicación analógica de la Resolución N.° 1779- 2021-FN, en efecto, como lo ha señalado la defensa técnica, la modificación de las  medidas y protocolos adoptados por el Ministerio Público en dicha resolución, responden  a un tratamiento diferenciado entre el retorno progresivo a las labores de los integrantes   de las fiscalías y el ingreso a las instalaciones de los usuarios externos, en tal sentido, no  se puede realizar una interpretación analógica del presupuesto de un integrante del  Ministerio Público con un perito de parte, en razón a que sus labores responden a  naturalezas distintas, por un lado, los funcionarios y servidores públicos se deben a las  disposiciones emitidas dentro de un organismo estatal, de forma específica en  determinadas formas de organización laboral y por otro lado, un perito de parte responde  a una representación privada y como tal se sujetan a las disposiciones de carácter general  dispuestas por el Poder Ejecutivo en materia laboral. En consecuencia, es de recibo lo  argumentado por la defensa en este extremo, pues no ha sido correctamente aplicada la  Resolución N.° 1779-2021-FN.

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