Lima, quince de enero de dos mil dieciocho.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

l. DEL MOTIVO CASACIONAL

PRIMERO. Conforme estableció la Ejecutoria Suprema de fojas ciento veintidós del cuaderno de casación, de veinte de enero de dos mil diecisiete, el motivo de casación admitido es el de vulneración precepto material. En concreto, la determinación de la calificación de los instigadores, cuando tengan una especial condición con la vÍctima, condición especial, incomunicable a los autores materiales, y la identificación, a nivel jurisprudencia!, de los criterios interpretativos para la aplicación o no, de la teoría de la ruptura de la imputación en los delitos especiales impropios.

11. DEL MARCO LEGAL

SEGUNDO. La de autoría y participación en el Código Penal al uno de mayo de dos mil doce, fecha de los hechos, es como sigue:

Autoría y coautoría

Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

Instigación

Artículo 24.- El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.

Complicidad primaria y complicidad secundaria

Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. Recién a partir del siete de julio de dos mil diecisiete, por el artículo dos del Decreto Legislativo número mil trescientos cincuenta y uno se incorporó: "El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él".

Incomunicabilidad en las circunstancias de participación

Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.

TERCERO. La regulación del Parricidio/Feminicidio está prevista en el artículo ciento siete del Código Penal -modificado por Ley veintinueve mil ochocientos diecinueve, publicada el diecisiete de diciembre de dos mil once-.

Esta disposición legal estatuye lo siguiente: "el que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años. La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108. Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio".

CUARTO. El homicidio calificado-asesinato objeto de acusación está contenio en el  inciso uno del artículo ciento ocho del citado Código -modificado por Ley veintiocho mil ochocientos setenta y ocho, publicada el diecisiete de agosto de dos mil seis-, vigente en el momento de los hechos, esto es uno de mayo de dos mil doce. Este tipo legal establece que: "Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer.”

QUINTO. Respecto al delito de parricidio, uno de los supuestos en los que se producirá la configuración del tipo legal será cuando el sujeto activo sostenga o haya sostenido una relación de convivencia con el sujeto pasivo.

SEXTO. La relación de convivencia -como elemento normativo de tipoquedará confirmada cuando cumpla con los requisitos que establece el artículo trescientos veintiséis del Código Civil para su reconocimiento, esto es, duración de por lo menos dos años continuos, la posesión de estado y que se haya establecido para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio

III. DE LOS ASPECTOS DOGMÁTICOS.

SÉPTIMO. Para el desarrollo del presente tema casacional es necesario abordar tres aspectos esenciales.

Los delitos comunes y especiales:

7.1. A lo largo del desarrollo dogmático penal se han establecido diversos criterios para clasificar los delitos. Así se tienen los delitos comunes, que son aquellos que para su configuración no requieran que el agente presente alguna característica especial (cualquiera puede ser autor).

7.2. En contraposición a este tipo de delitos se tiene a los delitos especiales. Son aquellos delitos que para su configuración típica requieren que el sujeto activo tenga determinadas cualidades. Estos a su vez se clasifican en propios o impropios. En los primeros se incluyen todas aquellas conductas que no tienen correspondencia con un delito común. En los segundos se incorporan conductas que sí tienen una correspondencia con un delito común, pero que en función a que es realizado por una persona que reúne determinadas características se convierte en un tipo penal distinto• Es así que en los delitos especiales propios la cualidad especial del agente opera como fundamento de la punibilidad, mientras que en los delitos especiales impropios la cualidad del agente opera agravando la punibilidad.

7.3. Cabe resaltar que existe un problema jurídico penal para aplicar en la ejecución de los delitos especiales las reglas de autoría y participación a quienes reúnen la cualidad exigida por el tipo penal -intraneus- y a los que no la poseen -extraneus-.

Octavo. Los delitos de dominio y delitos de infracción de deber:

8.1. De acuerdo a Ghunter Jakobs, en la determinación de autoría y participación se trata de comprobar en qué relación se encuentran las responsabilidades de varios intervinientes por un mismo suceso delictivo. Para ello hay dos modelos de regulación: el modelo para los delitos de infracción de deber y el modelo para los delitos de dominio.

8.2. Al respecto, Kindahuser ha señalado que "La doctrina actualmente dominante en la ciencia del derecho penal clasifica los hechos punibles en delitos de dominio y delitos de infracción de deber. Los delitos de infracción de deber son delitos que sólo pueden ser cometidos por determinadas personas, portadoras de un deber especial. Quien infringe (sic) tal deber especial es, por principio, autor. Todos los demás intervinientes que no son portadores de tal deber necesariamente son, a lo sumo, partícipes.

En los delitos de dominio, en cambio, la situación se presenta de modo enteramente distinto. Pues aquí el criterio determinante lo ofrece el así llamado dominio del hecho. Aquel que ostenta el dominio del hecho es autor; aquel que carece del mismo es partícipe".

NOVENO. Delitos de infracción de deber

9.1 La teoría del delito de infracción de deber surge para complementar los supuestos en que la teoría del dominio del hecho se mostró insuficiente para dar respuesta a los nuevos problemas que se suscitaron en la determinación de la autoría y participación.

9.2. Los últimos avances de la teoría de la infracción del deber se han realizado sobre la distinción de dos tipos de deberes. Así se tiene la competencia por organización, que está referida al deber de todo ciudadano de no dañar (deber negativo), correspondiente a los delitos comunes o de dominio; competencia institucional, en la que el deber no se limita a no dañar, sino que implica una ayuda o fomento (deber positivo). Estos deberes se clasifican en dos: los familiares o institucionales.

9.3. En los delitos de infracción de deber solo cabe fundamentar la responsabilidad plena, es decir, responderán como autores, cuando se lesione un deber asegurado institucionalmente. Dichos deberes afectan solo al titular de un determinado estatus; las personas no obligadas por sí mismas pueden ser a lo sumo partícipes.

9.4. Siempre que se lesiona una institución positiva se está ante un delito de infracción de deber, con independencia de la formulación externa del tipo penal, y lo que es más importante, con independencia de si se han llevado a cabo comportamientos organizativos de ayuda. Ejemplo: la madre que facilita al asesino de su hijo el arma homicida responde no como partícipe sino como autora.

9.5. En relación a la autoría y participación, los delitos de infracción de deber se caracterizan porque la autoría de la realización del tipo penal no depende del dominio del hecho, sino de la infracción de un deber que incumbe al agente. Es decir, no es el dominio del hecho lo que fundamenta la autoría sino la infracción de un deber extrapenal.

9.6. En el mismo sentido Guevara Vásquez señala que lo más importante en los delitos de infracción de deber "reside en que la presencia o ausencia del dominio del hecho no tiene trascendencia paro efectos de distinción entre el autor o el participe, puesto que el criterio para determinar la autoría en esta clase de delito es verificar que se haya dado cierta infracción de deber por parte del intraneus -que no es sino el sujeto activo cualificado que reúne directamente la calidad o condición particular exigida por el tipo penal-, por lo que el extraneus -que, al contrario del intraneus no reúne las cualidades exigidas por ley - que haya colaborado con el intraneus de cualquier modo, con dominio o no, antes o durante la ejecución de los hechos - será participe de esta clase de delitos".

9.7. En la doctrina se admite que el partícipe de un delito especial puede ser sancionado en virtud de la prohibición ampliada por la regulación de la participación en la Parte General del Código Penal.

9.8. La participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber se fundamenta "en virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, esto es, en la infracción del deber de no dañar. Pues la lesión o creación de riesgos típicos se puede realizar desde dentro del sistema, como desde el exterior”.