Sumilla. El tipo penal de colusión exige al sujeto procesal legitimado que cumpla con acreditar que los funcionarios públicos que integraron el Comité de Selección concertaron con los interesados en determinada contratación para defraudar patrimonialmente al Estado.

Fundamento jurídico relevante:

2.2. El tipo penal de colusión exige al sujeto procesal legitimado que cumpla con acreditar que los funcionarios públicos que integraron el Comité de Selección concertaron con los interesados en determinada contratación para defraudar patrimonialmente al Estado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RN 2722-2017, HUÁNUCO

Lima, nueve de octubre de dos mil dieciocho

CONSIDERANDO

PRIMERO. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE PRONUNCIAMIENTO

Corresponde evaluar si concurren indicios suficientes para determinar la configuración del tipo penal de colusión, así como la motivación debida de la decisión absolutoria.

SEGUNDO. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

2.1. La decisión emitida a nivel superior se halla motivada. Absuelve cada uno de los términos expresados en la acusación, conforme consta en los fundamentos que integran el considerando octavo, de los cuales el representante del Ministerio Público impugnó determinados aspectos.
2.2. El tipo penal de colusión exige al sujeto procesal legitimado que cumpla con acreditar que los funcionarios públicos que integraron el Comité de Selección concertaron con los interesados en determinada contratación para defraudar patrimonialmente al Estado.
2.3. La proposición de una misma dirección tanto en las ciudades de Lima como de Huánuco, así como los números de teléfono, si bien podría constituir un acto inicial para estructurar un supuesto acto colusorio, también es preciso exigir al representante del Ministerio Público la acreditación de que esta omisión habría consistido parte del plan criminal para coludirse. Tanto más si las empresas Químico Pacífico S. A. y Proquim S. A. C. no se presentaron como postoras en el proceso de selección contenido en la Adjudicación Directa Pública número uno-dos mil diez-HCO –en adelante, el proceso de selección–; y, si bien la presentación de sus propuestas sirvió para fijar el monto referencial de convocatoria, no se aprecia que el Ministerio Público haya precisado como una obligación del Comité de Selección la verificación de los datos de ubicación y contacto de las empresas postoras. Por tanto, este agravio queda desestimado. Tampoco se acreditó suficientemente que hubiera sido la empresa Progresiones Médicas del Perú E. I. R. L. la que habría presentado las propuestas empleando nombres de otros proveedores, tanto más si, conforme al artículo doce del Decreto Supremo número ciento ochenta y cuatro-dos mil ocho-EF –Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado–, para realizar el estudio de posibilidades que ofrece el mercado deben emplearse, como mínimo, dos fuentes. Por tanto, la exigencia de presentación de tres propuestas de cotización no constituye un supuesto que corrobore la prueba indiciaria que lleve a concluir la realización de un acto colusorio. Por tanto, este extremo 2.4. En cuanto a la conducta omisiva en la que habría incurrido Jorge Amadeo Loreña Esteban, quien además de ser miembro del Comité de Adjudicaciones desempeñaba las funciones de subgerente de Abastecimientos de la Municipalidad de Huánuco, y como tal era el encargado de fijar el valor referencial para la adquisición y elaborar un resumen ejecutivo, se tiene que, conforme a la declaración del citado imputado, dicho informe fue elaborado por su personal de apoyo Desiderio Fortunato Osorio Esteban, quien hizo el cuadro comparativo –así lo reconoció este último en su declaración obrante en los folios mil ochocientos sesenta y cinco a mil ochocientos sesenta y seis–. Por tanto, tampoco reúne base suficiente para que las mencionadas omisiones sean consideradas como parte de un plan colusorio; en virtud de ello, este agravio debe ser desestimado. Sin embargo, se debe dejar a salvo el derecho del encargado de la persecución penal para que proceda conforme a sus atribuciones en cuanto a esta omisión.
2.5. Los cuestionamientos referidos al monto depositado en garantía para la ejecución del proceso de selección tampoco son amparados, pues, conforme a las bases del proceso de selección, este preveía que la empresa ganadora depositase como garantía de seriedad de oferta el monto correspondiente al uno por ciento del monto total de contratación, más aún si en la cláusula séptima del contrato celebrado se establece lo siguiente:

El contratista para efectos del presente contrato se ha acogido a la ley de pequeña y microempresa, según constancia que obra en el expediente de contratación, para lo cual la oficina de tesorería deducirá el diez por ciento del monto total como garantía de fiel cumplimiento, lo cual será devuelto cuando se cumpla con la recepción total de los bienes adquiridos y su respectiva conformidad.
Condición corroborada conforme al recibo número ciento veintiocho –obrante en el folio mil novecientos ochenta y uno–, emitido por la comuna huanuqueña, cuyo concepto es el referido a la entrega de la suma de veinte mil setecientos soles con motivo de la devolución de retención efectuada en el contrato del Proceso número uno-dos mil diez.

2.6. Respecto a la imposibilidad de la empresa en pr proveer el silicato de calcio pentahidratado y que el producto entregado fue una mezcla de carbonato de calcio e hidróxido de calcio con trozos de sílice, se tiene que los ahora procesados Kevin Honorio Dueñas Carbajal, Clever Orlando Castañeda Ramón y Jorge Amadeo Loreña Esteban fueron procesados en condición de miembros del Comité Especial de Adjudicación, y sus actividades funcionales se restringen a determinado proceso en el apartado nueve del artículo treinta y uno del antes mencionado Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, que establece que el comité intervendrá en todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro. Los actos posteriores a la declaración del ganador, como la ejecución del contrato, no corresponden al Comité de Selección. Por tanto, este agravio y los referidos a los momentos posteriores al otorgamiento de la buena pro no son amparados.
2.7. Finalmente, resulta necesario precisar que el señor representante del Ministerio Público, a nivel supremo, expresó conformidad con la sentencia impugnada por el señor fiscal.

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