CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N°1154-2022/LORETO

Lima, veintitrés de mayo de dos mil veintitrés

Fundamentos jurídicos relevantes:

Primero. Se entiende por “determinación de la pena” la fijación de la pena que corresponde al delito. Ello afecta tanto a la decisión de la clase de pena que ha de imponerse como al quantum punitivo que se señale1. Su imposición, en nuestro ordenamiento legal tiene como sustento normativo tanto el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal (que vincula la dosis de pena con determinadas características del hecho y vista la proporcionalidad como límite máximo) como los artículos 45 y 46 del citado código sustantivo. El esquema para su fijación engloba dos etapas secuenciales marcadamente definidas: la primera denominada determinación legal y la segunda rotulada como determinación judicial. En esta última fase concierne realizar un juicio de ponderación sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes o cualquier otra causal que incida en la pena concreta final.

Séptimo. La tentativa implica el comienzo de la ejecución de un delito que se decidió cometer sin llegar a consumarlo debido a circunstancias accidentales7. Esta institución se encuentra prevista en el artículo 16 del Código Penal y es considerada como una causal de disminución de punibilidad8. En los casos en que concurra (por el hecho tentado), el delito será reprimido disminuyendo prudencialmente la pena. A partir de lo mencionado, surge una cuestión respecto al momento operativo a partir del cual se efectúa la reducción de la sanción. Si bien la imposición de la sanción deberá ser por debajo del mínimo legal, tanto su utilidad jurídica como su operatividad distan de una auténtica circunstancia privilegiada, criterio que ha venido adoptando el Tribunal Supremo, conforme con las Sentencias de Casación n.o 10832017/Arequipa, n.o 66-2017/Junín, n.o 2388-2021/Arequipa y n.o 12652021/Huancavelica, entre otras.

Octavo. En ciertas situaciones, imponer una pena acorde a ley trae complicaciones para fijar la pena concreta. Este es el caso cuando concurren una circunstancia agravada cualificada, como la reincidencia, y una causal de disminución de punibilidad, como la tentativa. Ante este escenario, se debe optar por las siguientes reglas: Primero: se debe comenzar por identificar el nuevo marco punitivo abstracto que se genera con la configuración de la reincidencia, esto es, se debe determinar el nuevo espacio punitivo a partir de la pena prevista en la ley para el delito conminado. Segundo: se debe identificar el extremo mínimo y máximo del nuevo marco punitivo que se generó con la reincidencia, para lo cual el —nuevo— extremo mínimo estará en función del máximo de la pena conminada para el tipo penal materia de imputación y el extremo máximo, según se encuentre dentro de los supuestos del segundo o tercer párrafo del artículo 46-B del Código Penal, estará circunscrito a la mitad o dos tercios por encima del máximo legal —nuevo mínimo—, respectivamente. Tercero: una vez definido el espacio punitivo anterior, se aplicará la disminución prudencial de la pena, conforme lo exige la tentativa, la cual deberá ser por debajo del nuevo extremo mínimo legal identificado.

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