CASACIÓN N.° 1789-2022/PUNO

SENTENCIA DE CASACIÓN– Lima, siete de diciembre de dos mil veintidós

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que el análisis de la censura casacional se centra en determinar si el mandato de prisión preventiva cumplió con analizar razonablemente el presupuesto de sospecha fuerte (acreditación del hecho delictivo y de la vinculación del imputado CHEN JUNKUN con su comisión) y el requisito de peligro de fuga ante la falta de calidad del arraigo domiciliario y familiar, sin perjuicio del cumplimiento del principio de proporcionalidad.

SEGUNDO. Que el delito de colusión agravada, objeto de imputación, se habría cometido en la etapa de ejecución del contrato de la obra denominada “Fortalecimiento de la Capacidad Resolutiva del Hospital Manuel Núñez Butrón de Puno”, concretamente en la celebración del Acuerdo de Conciliación 087-2021 por el que el Gobierno Regional de Puno acordó con el consorcio dirigido por el encausado CHEN JUNKUN anular la carta 258-GRPUNO-ORA que notificó la aplicación de penalidades, sin aplicar íntegramente la opinión contenida en el oficio 125-2021, así como, antes, excluir de la negociación a la Procuraduría Pública Regional, más aún si el representante del Consorcio no asistió a las instalaciones del Centro de Conciliación. Luego, no está en discusión ni el procedimiento de licitación ni el otorgamiento de la buena pro al Consorcio Hospitalario Manuel Núñez, integrado por las empresas “China Rayway 10 Enginering Group CO., LTD Sucursal Perú” y “Weihai Construction Group Company Limited”, cuyo representante legal común principal era el encausado CHEN JUNKUN.

TERCERO. Preliminar. Que la Fiscalía consideró ilícita la exclusión de la Procuraduría Pública Regional del procedimiento de conciliación y la propia conciliación planteada por el consorcio en cuya virtud se anuló la Carta 258-GR-PUNO-ORA, que notificó la ejecución de penalidades, y se retrotrajo el procedimiento de aplicación de penalidades a la etapa de notificación del informe de supervisión de obras, en el que se encuentra plasmado el sustento de las penalidades de la valorización.

∞ 1. Es de precisar, al respecto, que el acuerdo de conciliación no eliminó las penalidades impuestas, sino que aceptó que el procedimiento seguido para imponerlas afectó el debido procedimiento al no correrse previo traslado a la empresa, en virtud de la consulta ochenta y tres, cuya relevancia está en función a lo dispuesto en el artículo 72, numeral 6, del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado [Decreto Supremo 344-2018-EF]. Luego, al retrotraerse el trámite, lo que se determinó fue escuchar previamente al consorcio y luego decidir si correspondía o no el pago de penalidades.

∞ 2. El Tribunal Superior señaló que existen numerosos memorandos del jefe de la Oficina Regional de Administración, que dan cuenta de seis cartas cursadas por el jefe de la Oficina de Supervisión Regional de Supervisión y Liquidación de Proyectos, dirigidas a la empresa contratista y a la empresa supervisora, para conocimiento y deslinde de responsabilidades [folio cuarenta y tres del auto de vista]. Empero, no las citó directamente y no consta que efectivamente están vinculadas con el traslado previo de cara a la dilucidación para la imposición de penalidades. Asimismo, citó la cláusula decimoquinta del contrato referente a la aplicación de penalidades [folio cuarenta y cinco del auto de vista], pero de ella no se desprende la necesidad de un trámite para la dilucidación de penalidades distintitas de la mora que implicaban incidentes relevantes en la ejecución del contrato. Por lo demás, como informó en la audiencia de casación la defensa del casacionista, luego del acuerdo de conciliación se requirió al consorcio los descargos respectivos y, según el Gobierno Regional, como no se presentaron los descargos, se insistió en el cobro de penalidades, lo que se encuentra sometida a un arbitraje.

∞ 3. Es verdad que en el procedimiento de la conciliación no intervino el Procurador Público Regional, sino otro funcionario del Gobierno Regional, el cual actuó según su propio criterio y, desde luego, en coordinación con lo autorizado por el Gobernador Regional y otros entes del Gobierno Regional –cuya posición es relevante en este punto–, que a final de cuentas dio curso a esa conciliación. De igual manera, se cuestionó la no presencia personal en ese acto del representante legal del consorcio, encausado CHEN JUNKUN, lo que en todo caso no lo libera de la realidad de la conciliación y de sus efectos.

CUARTO. Que, en principio, es factible que una conciliación, más allá de que era formal o jurídicamente procedente, pueda ser en sí misma colusoria con trascendencia para afectar el patrimonio de un órgano del Estado –en este caso del Gobierno Regional de Puno–. Ello será así en tanto en cuanto, para llegar al acuerdo conciliatorio, se vulneren las normas materiales que lo rigen y los procedimientos legales que lo permiten, así como a final de cuentas se llegue a un acuerdo sin apoyo técnico y legal con posible afectación al tesoro público. A su vez, para estimar que existe sospecha fuerte de su realidad, el delito y la vinculación delictiva del imputado debe acreditarse con un sólido y claro nivel de aporte de datos investigativos que revelen que la posición del órgano público era la única que correspondía y que la decisión anterior, tras la conciliación, se modificó sin un consistente argumento justificativo. ∞ En el sub judice, precisamente está en discusión la razonabilidad de la conciliación, aunque cabe puntualizar que lo central, hasta ahora, es que solo se aceptó retrotraer el procedimiento para determinar si el consorcio incurrió en determinadas conductas merecedoras de una penalidad. Por tanto, este presupuesto (fumus comissi delicti), no puede tenerse por cumplido, por lo menos, en un nivel de sospecha fuerte, que es el que exige el artículo 268, literal a), del CPP, ello en atención a la lógica excepcional de esta medida, de esperar la realización del juicio en libertad, y a la nota de subsidiaridad que exigen optar por medidas alternativas, menos gravosas que la privación absoluta de la libertad de las personas [GUTIÉRREZ DE CABIEDES, PABLO: La Prisión Provisional, Editorial Aranzadi, Navarra, 2004, p.73, 76]. Faltan datos, hasta el momento, de la realidad de un concierto y de la concreta generación de un perjuicio patrimonial. En consecuencia, el nivel de sospecha no es el legalmente requerido.

QUINTO. Que aun cuando la falta de este presupuesto no permite la imposición de la medida de prisión preventiva, es del caso referirse al requisito de peligro de fuga. El literal c) del artículo 268 del CPP lo que trata de poner de manifiesto es la necesaria comprobación de situaciones concretas y no aceptar meras especulaciones, en función al peso determinante de las circunstancias precisas de la causa y a los hechos acreditados en un nivel de suficiencia. Este es el concepto de peligro procesal que se ha de asumir. En el caso del peligro de fuga –siempre graduable–, la base del análisis debe estar puesta en el conjunto de acciones que una persona pueda desplegar para evitar ser encontrado por el Estado, o desviarlo a éste en su actividad. El arraigo es una de las pautas –no la única– que permiten valorar la probabilidad de que una persona puede alejarse del proceso, como se indica en el artículo 269 del CPP: se centra en ubicar las relaciones sociales que provocan apego de una persona a un lugar determinado [cfr.: JAUCHEN, EDUARDO: Derechos del acusado en el sistema acusatorio adversarial, Rubinzal–Culzoni Editores, Buenos Aires, 2021, pp. 459-462, 469-470].

∞ En el presente caso es de tener presente que el imputado es un alto directivo de una empresa China de proyecciones internacionales y, precisamente, la empresa que dirige es parte del consorcio que ejecuta la obra en cuestión. Si bien es un ciudadano chino, no puede sostenerse que por tal razón su arraigo es débil, pues está en el Perú por razones empresariales y, por ello, se asentó en nuestro país. Su arraigo tiene la fortaleza del contrato que la empresa que dirige celebró con el Gobierno Regional de Puno. Tratar de modo distinto al personal gerencial o inversionistas extranjeros sería no solo afectar las relaciones comerciales sino introducir un factor diferencial irrazonable que dificultaría el motivo por el que un ciudadano extranjero se asienta en el país.

SEXTO. Que, en consecuencia, el peligro de fuga tampoco puede darse por acreditado. Por tanto, solo cabría imponer, según el nivel o graduación del peligro procesal, una comparecencia con restricciones con el pago de una caución. ∞ El recurso de casación debe ampararse parcialmente al haberse acreditado la inobservancia de la libertad personal, el quebrantamiento de las reglas determinantes de la prisión preventiva y la motivación suficiente, reforzada, de dicha medida de coerción personal, excepcional en sí misma.

SÉPTIMO. Que la proporcionalidad es una cualidad esencial que ha de cumplir la prisión preventiva y que se alza como un principio rector para su imposición, que obliga a realizar un juicio de ponderación entre el derecho a la libertad personal y los bienes que su afectación trata de proteger (los fines del proceso asociados a la seguridad ciudadana). La proporcionalidad se erige como elemento tanto de legitimación, como de limitación de la posibilidad de la adopción de la prisión preventiva. En cuanto a sus requisitos generales, la prisión preventiva debe ser apta para poder conseguir el fin de tutela que busca el proceso, debe ser necesaria o imprescindible para la consecución de dicho fin, y estrictamente proporcional, es decir, guardar el debido equilibrio con la finalidad que pretende, esto es, el sacrificio debe corresponderse de forma razonable y no excesiva [GUTIÉRREZ DE CABIEDES, PABLO: Ob. Cit., pp. 69-72].

∞ Estos requisitos no pueden considerarse acreditados en el grado jurídicamente exigible, habida cuenta, además, que no se cumple con otro principio transversal: principio de intervención indiciaria (ex artículo 252, apartado 3, del CPP). Por ello, solo procede un mandato de comparecencia con restricciones. La sentencia casatoria debe ser rescindente y rescisoria, pues para decidir por sí el caso no es necesario un nuevo debate (ex artículo 433, numeral 1, del CPP).