Título. Peculado por apropiación. Infracción de deber. Principio de confianza. Motivación.
Sumilla. 1. Todo hecho que constituye el objeto del proceso (imputación, punibilidad, determinación de la sanción penal y responsabilidad civil) debe ser corroborado mediante pruebas introducidas legalmente al mismo con independencia del conocimiento que de tales hechos tenga el juez. 2. Una excepción, permitida al amparo de los artículos 156, apartado 3, y 350, apartado 2, del Código Procesal Penal, es la convención probatoria. Ésta constituye un acuerdo en forma (formalizado) de las partes procesales sobre hechos –siempre sobre circunstancias, no sobre el núcleo de la imputación– que no controvierten –o, mejor dicho, expresamente aceptados– y sobre medios de prueba necesarios para acreditar un hecho, que al ser aprobados por el Juez de la Investigación Preparatoria, dispensan de la carga de probarlos y, en su caso, determinan un medio de prueba convenido para acreditar determinados hechos (circunstancias), lo que luego no podrá ser discutido durante el plenario. 3. Las exigencias probatorias están en función o relación a los hechos abstractos fijados en el tipo penal y a los hechos concretos materia de la acusación –el segundo debe subsumirse en el primero–. En materia de delitos de infracción de deber, específicamente de peculado, lo que se castiga es que el agente oficial tenga caudales o efectos públicos (encomendados para atender necesidades del bien común y que se hallen en el circuito público) –lo que es patente en el presente caso y constituyen el objeto material del delito– por razón de sus funciones, en virtud de la función atribuida al puesto que desempeña en la estructura administrativa –aunque en muchos casos es posible una concepción más flexible de este requisito, tales como disposición de los bienes con ocasión de sus funciones o disposición de facto de los mismos–. 4. La variable de apropiación exige (i) que el caudal o efecto público esté bajo su administración y que el agente oficial deba disponerlo a los fines de satisfacer el bien común (concretamente, en los marcos de los desastres naturales sufridos en la Región Moquegua), y (ii) que, pese a ello, se los apodera, vale decir, dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio. 5. Constituye una exclusión del principio de confianza, el supuesto de quien debe controlar la actuación o el trabajo de otro.

Fundamento jurídico relevante:

Fundamento sexto: Es evidente, por lo demás, como una exclusión del principio de confianza, el supuesto de quien debe controlar la actuación o el trabajo de otro. El imputado Rospigliosi Mendoza tenía un deber positivo especial impuesto por su cargo y fijado en el Reglamento de Organización y Funciones de su dependencia pública; el debió haber evitado, y lo podía hacer, a partir del cumplimiento de este deber de control [conforme: GARCÍA CAVERO, PERCY: Derecho Penal – Parte General, 3ra. Edición, Editorial Ideas, Lima, 2019, pp. 434 y 487/488], tanto más si estaba cerca del servidor y realizaba tareas vinculadas al destino del combustible a las unidades de la Región y dispuso y visaba las anotaciones en el “Cuaderno de Registro” –en todo caso, nada se ha expuesto y explicado jurídicamente sobre tan importante punto–.
∞ Siendo así, es claro que no se interpretó correctamente los alcances del principio de confianza en delitos de infracción de deber y, por ende, se inaplicó, tergiversando su contenido, el tipo delictivo de peculado por apropiación.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación N° 1609-2019, Moquegua

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiséis de julio de dos mil veintiuno

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que, conforme a la Disposición 02-2016-6 DE-FPCEDCFMOQUEGUA de formalización y continuación de investigación preparatoria, de fojas seis, de trece de septiembre de dos mil dieciséis, emitida por la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Moquegua, y la subsanación del requerimiento acusatorio, de fojas treinta y cinco, de seis de septiembre de dos mil dieciocho, los hechos materia de acusación son los siguientes:

1. Circunstancias precedentes.

El diecisiete de febrero de dos mil quince, mediante Acuerdo de Consejo Regional 20-2015-CR-GRM se declaró en situación de emergencia la provincia de Mariscal Nieto y la provincia General Sánchez Cerro de la Región Moquegua por el plazo de sesenta días calendario ante los desastres por fenómenos de lluvias. En tal virtud, el Gobierno Regional de Moquegua requirió donaciones a las empresas mineras Southern Copper Corporation (SPCC) y Anglo American Quellaveco, de modo que ambas empresas donaron tres mil quinientos galones y tres mil galones (seis mil quinientos en total) de petróleo diésel-dos, respectivamente, los cuales fueron recibidos por el imputado Christian Mario Rospigliosi Mendoza en representación del Gobierno Regional de Moquegua para emplearlos en fines asistenciales, esto es, para mitigar los daños (lluvias e ingreso de quebradas) causados por las intensas lluvias a inicios de dos mil quince. El citado encausado Rospigliosi Mendoza ocupó el cargo de Jefe de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico (OSEM) del Gobierno Regional de Moquegua entre el siete de enero de dos mil quince al dieciséis de marzo de dos mil quince, y con posterioridad, a partir del diecisiete de marzo de dos mil quince, ejerció el cargo de asistente técnico en dicha Oficina.

2. Circunstancias concomitantes.
El imputado Rospigliosi Mendoza utilizó un cuaderno con la finalidad de llevar una suerte de registro del abastecimiento de combustible donado desde el quince de febrero al treinta y uno de marzo de dos mil quince, al que denominó “Cuaderno de Registro y Suministro de Combustible Donado por las empresas mineras Southern Copper Corporation y Anglo American Quellaveco”. Sobre la base de dicho cuaderno elaboró formatos con el nombre de “Control de Combustible”
Posteriormente, ante el pedido de las empresas donantes en relación a que se les informe y sustente la administración que se dio al combustible donado, el encausado Rospigliosi Mendoza elaboró y suscribió una serie de documentos basados en datos extraídos de los cuadernos mencionados.
Estos documentos eran los siguientes:
(i) informe 039-2015-OSEMGRI/GR.MOQ, de diecinueve de febrero de dos mil quince, que graficó un cuadro que detalla el operador, vehículo, destino y galones de combustible suministrado (1000);
(ii) carta 002-2015-CRM, de veintitrés de julio de dos mil quince, que amplió la información sobre el uso y distribución del combustible y adjuntó variada documentación (cuatro cuadros); y,
(iii) carta 003-2015-CRM, de tres de agosto de dos mil quince, que adjuntó nuevamente los cuatro cuadros anteriores y cuarenta y un fotografías que corresponderían a los sectores intervenidos.
– Empero, las cantidades de galones de combustible consignadas en el citado “Cuaderno de Registro y Suministro de Combustible Donado” y los formatos “Control de Combustible” fueron adulterados (“infladas”) por el imputado Rospigliosi Mendoza. Estas sumas adulteradas también fueron consideradas en el informe y las cartas que remitió a las empresas donantes a fin que coincidan con el combustible donado (seis mil quinientos galones). La pericia de grafotecnia 077-2016 estableció que ochocientos seis galones de petróleo diésel-dos fueron considerados cuando en realidad no se utilizaron (adulterados), cuyo valor es de siete mil quinientos sesenta soles con sesenta céntimos, y el informe pericial contable de veintidós de agosto de dos mil diecisiete concluyó que como máximo se utilizaron en realidad cinco mil seiscientos noventa y cuatro galones de petróleo diésel-dos. Tal situación fue establecida por el Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Moquegua, que informó sobre un riesgo potencial de que el combustible haya sido utilizado con fines distintos a los objetivos institucionales.
– Los registros fotográficos que el imputado Rospigliosi Mendoza adjuntó en la carta 003-2015-CRM, de tres de agosto de dos mil quince, que remitió a las empresas donadoras supuestamente dieron cuenta de trabajos de limpieza por la entrada del río en la avenida veinticinco de noviembre, Cercado, Moquegua. No obstante ello, las fotografías corresponden a otras fechas, pues dicho sector no sufrió daños, conforme el informe de riesgos ocasionados de la Oficina de Defensa Civil del Gobierno Regional de Moquegua. De los cuadros que anexó el imputado Rospigliosi Mendoza tampoco se advierte que haya suministrado combustible a dicha zona. Por su parte, el jefe actual de la OSEM, Jesús Alvarado Pacheco, informó que de los tres mil quinientos galones de petróleo Diesel que donó la empresa SPCC sobraban tres galones (según Kardex de combustible), pero Rospigliosi Mendoza en el cuadro tres que anexó a las cartas que envió a las empresas donantes indicó que se habían diluido, cuando habían sido declarados como “sobrante”.

3. Circunstancias posteriores.

El gerente de relaciones comunitarias y fondos sociales de la empresa Anglo American Quellaveco mediante carta de diez de marzo de dos mil quince y escrito de doce de octubre de dos mil quince requirió al presidente del Gobierno Regional de Moquegua, Jaime Rodríguez Villanueva, que le remita un informe en torno al uso del combustible donado.
Pese a tales requerimientos el imputado Rospigliosi Mendoza no cumplió con informar oportunamente y enviar dicha información. El Gobierno Regional de Moquegua después de nueve meses brindó respuesta a la mencionada empresa donante mediante cartas de diecinueve de noviembre de dos mil quince y quince de diciembre de dos mil quince.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite de la causa, se tiene lo siguiente:

1. El Ministerio Público formuló requerimiento acusatorio el siete de junio de dos mil dieciocho, subsanado el seis de septiembre de dos mil dieciocho, contra Christian Mario Rospigliosi Mendoza en calidad de servidor público (del quince de febrero al treinta y uno de marzo de dos mil quince, cuando ocupaba el cargo de jefe encargado de la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico OCEM y después, del diecisiete de marzo de dos mil quince, cuando detentaba el puesto de asistente técnico – coordinador de uso de maquinaria equipos a cargo de la OSEM del Gobierno Regional de Moquegua) como autor del delito de peculado doloso por apropiación en su modalidad de agravada de ochocientos seis galones de petróleo diésel dos valorizado en siete mil quinientos setenta soles con sesenta céntimos, recibidos en calidad de donación, previsto y sancionado en el artículo 387, primer y tercer párrafo, del Código Penal, según la Ley 30111, en agravio del Estado – Gobierno Regional de Moquegua. Requirió ocho años y ocho meses de pena privativa de la libertad, cuatrocientos veinticinco días multa.
El actor civil solicitó quince mil quinientos setenta soles, con sesenta céntimos por concepto de reparación civil.
2. Declarada la validez formal de la acusación se dictó el auto de enjuiciamiento de fojas setenta y seis, de veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, por el que declaró saneada la acusación fiscal y admitió medios de prueba:

(i) pericia de grafotecnia 077-2016, del catorce de noviembre de dos mil dieciséis;
(ii) declaración sobre el informe pericial contable de fecha veintidós de agosto de dos mil diecisiete;
(iii) oficio 1563-2015G/GR.MQR, de uno de diciembre de dos mil quince;
(iv) oficio 402-2015 de veinticinco de junio de dos mil quince;
(v) Manual de Organización y Funciones, en el que figuran las funciones del imputado como Jefe de OSEM en lo que concierne al servicio de maquinarias y equipos;
(vi) cartas AAQSA-Q1CO-OLT-000138, de trece de febrero de dos mil quince, AAQSA-Q1CP-OLT-00270, de nueve de marzo de dos mil quince, y carta AAQSA-Q1CO-OLT-00395, así como carta SLS–0046-16, de veinte de enero de dos mil dieciséis, remitida por Southerm Copper Corporation;
(vii) informes 039-2015-OSEM-GRI/GR.MOQ, de diecinueve de febrero de dos mil quince, el informe número 111-2015 OSEM- GRI/GR.MOQ, de veintiséis de marzo de dos mil quince, sobre uso de combustible donado por Southern Copper Corporation (SPCC) y Anglo American Quellaveco, respectivamente;
(viii) carta 002-2015-CRM, de veintitrés de julio de dos mil quince, y carta 003-2015-CRM, de tres de agosto de dos mil quince, así como cuaderno de registro y suministro de combustible donado por ambas empresas, con rubrica y visto bueno del encausado Rospigliosi Mendoza.

3. Posteriormente se dictó el auto de citación a juicio oral de fojas novecientos doce, de veinticinco de octubre de dos mil dieciocho. Culminado el citado juicio oral, mediante sentencia de primera instancia, de fojas novecientos veintinueve, de veintisiete de marzo de dos mil diecinueve, se absolvió a Rospigliosi Mendoza, en base a los siguientes argumentos.
A. No se probó que el encausado Rospligiosi Mendoza modificó el “Cuaderno de Registro”. El perito Adán Llamoca Lastarria sostuvo que no determinó de qué puño gráfico proviene la adulteración porque ello no fue solicitado por el Ministerio Público.
B. No se probó que el imputado Rospligiosi Mendoza tenga relación funcional directa con el combustible y tampoco se probó que tuvo disponibilidad jurídica del mismo, conforme a las declaraciones de los testigos Porfirio Eleazar Cuayla Mamani, Fredi Luis Mamani Mamani, Jesús Ángel Alvarado Pacheco, Francisco Freddy Coayla Mamani, Yoselyne Meneses Sánchez, Mao Richard Yufra Mendoza y Brenzon Carlos Zúñiga Saira. Ellos indicaron, en resumen, que el mencionado procesado no apuntaba en el “Cuaderno de Registro de Combustible”, ni estaba a cargo del combustible (no tenía disposición directa sobre el mismo), sino el encargado era “Leo” o “Leonel Gonzales”. Por tanto, el imputado Rospligiosi Mendoza no tenía poder de vigilancia o control sobre el combustible, pues otra persona estaba a cargo y llevaba un control de su distribución en el cuaderno respectivo.
4. La señora fiscal provincial interpuso el recurso de apelación de fojas novecientos cuarenta y siete, de dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
Argumentó que en la sentencia de primera instancia no hubo pronunciamiento sobre si el combustible estuvo en posesión o no del imputado Rospligiosi Mendoza en virtud de las atribuciones o deberes propios de su cargo, es decir, si el control de la administración del combustible donado era parte de sus funciones. Al respecto, de acuerdo al Manual de Organización y Funciones (MOF) y al Oficio 402-2015-ORCI/GR.MOQ del Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Moquegua, la Oficina de Servicio y Equipo Mecánico (OSEM) se encargaba del uso, control y racionalización del combustible asignado a vehículos y maquinarias, de modo que el responsable era el imputado Rospligiosi Mendoza, primero como jefe de la OSEM y luego como asistente de dicha oficina.
– Entendió que el Juzgado Penal debió establecer que las funciones del encausado Rospligiosi Mendoza, más allá contacto físico y directo con el combustible, estaban en función a los documentos de gestión de la entidad regional. De otro lado, para descartar la apropiación, el Juzgado Penal se remitió a consignar argumentos acerca de la “relación funcional” y de “administración”.
– Resaltó que la pericia de grafotecnia determinó que el “Cuaderno de Registro” tenía adulteraciones. Éste era utilizado por el imputado y en cada folio tenía su firma y sello, de acuerdo a lo que sostuvieron los testigos Porfirio Eleazar Cuayla Mamani, Fredi Luis Mamani Mamani y Francisco Freddy Coayla Mamani.
– A final de cuentas, el procesado Rospligiosi Mendoza rindió cuentas mediante documentos suscritos por él basándose en información adulterada.
Asimismo, este dato evidencia que él era el responsable de la administración del combustible.

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