SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N.° 184-2020 LIMA NORTE

SUMILLA:

En el delito de negociación incompatible solo podrá responder el facultado (funcionario o servidor público) en razón del cargo que ostenta, toda vez que aquel será quien antepone sus intereses en provecho propio o de tercero de forma indebida frente a los intereses de la administración pública, en el contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado. III. La distinción con el delito de colusión radica en que no se trata de un delito de encuentro, sino de peligro abstracto que no exige la concertación que sí está prevista y sancionada en el citado delito. Tan es así que la Casación número 396-2019/Ayacucho antes citada ha considerado al delito de negociación incompatible como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión. IV. El tipo penal en el que se superpone el interés de un tercero frente a los intereses de la administración pública, materializado en una concertación que —se entiende— resulta entre el funcionario o servidor público y el tercero, se encuentra tipificado como delito de colusión y dado que, en el caso de autos, se ha sobreseído la investigación por el citado delito de colusión y peculado que se siguió contra el procesado la decisión judicial de la Sala Superior ha analizado el tipo penal en los fundamentos 2.30 al 2.35 de forma correcta, por lo que debe declararse infundado el recurso de casación.

SENTENCIA DE CASACIÓN

Lima, veintiséis de abril de dos mil veintidós

IV. Fundamentos de derecho

Séptimo.Este Tribunal Supremo, como garante de los derechos, principios, bienes y valores constitucionales y actuando como última instancia de la jurisdicción ordinaria, admitió el recurso de casación propuesto por el Ministerio Público para dilucidar si los terceros (extraneus) que participan en los contratos u operaciones y que se beneficiarían con el interés indebido de los funcionarios públicos deben responder a título de cómplices en el delito de negociación incompatible, previsto en el artículo 399 del Código Penal.

Octavo. El Ministerio Público argumentó que en la sentencia de vista se han interpretado y aplicado erróneamente los artículos 25 y 399 del Código Penal; que se ha apartado de la doctrina jurisprudencial establecida en el fundamento 30 de la Casación número 841- 2015/Ayacucho, el fundamento 14 del Acuerdo Plenario número 3- 2016/CJ-116, el Pleno Jurisdiccional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios del veinticinco de noviembre de dos mil diecisiete y la jurisprudencia establecida en el fundamento decimotercero de la Casación número 195-2012/Moquegua, el fundamento 17.5 de la Casación número 102-2016/Lima y la Casación número 454-2014/Arequipa.

Noveno. Sobre el particular, verificamos que la Casación número 841- 2015/Ayacucho, en el fundamento trigésimo, establece que “la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría configurando un delito distinto (cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de participación necesaria”, y reitera dicha postura en el mismo fundamento trigésimo, donde señala lo siguiente: “El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presentara constituiría un delito independiente”, por lo que la postura de la citada casación respecto al título de imputación, específicamente en cuanto al delito que nos ocupa, es que no admite la complicidad.

Décimo. Ahora bien, es de verse que la jurisprudencia respecto a la cual se habría apartado la Sala Superior —según alega el casacionista—, consistente en la Casación número 195-2012/Moquegua, el fundamento 17.5 de la Casación número 102-2016/Lima y la Casación número 454-2014/Arequipa (uso de documento falso), está referida a los delitos de peculado (delito de encuentro) y de uso de documento falso, por lo que dichas casaciones no resultan de mayor trascendencia en el caso que nos ocupa como para admitir la complicidad como título de imputación.

Undécimo. En el mismo sentido, respecto al fundamento 14 del Acuerdo Plenario número 3-2016/CJ-116, referido a la intervención de un tercero en el delito de enriquecimiento ilícito, tanto como delito especial propio como de infracción de deber, si bien admite la participación como cómplice, se trata de un tipo penal distinto al de negociación incompatible; así también, del Pleno Jurisdiccional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios del veinticinco de noviembre de dos mil diecisiete, sobre el título de imputación penal del extraneus que junto al sujeto público participa en la comisión de un delito contra la administración pública, advertimos que la conclusión plenaria a la que se arriba no solo es por mayoría, sino que no distingue a los delitos de encuentro de aquellos que no lo son, como es el caso del delito de negociación incompatible —delito de peligro abstracto—, es decir, está referido a toda la gama de los delitos contra la administración pública, que es amplia y comprende diversos tipos penales, previstos y sancionados, que sí admiten la complicidad, como es el caso del cohecho, la colusión y entre otros.

Duodécimo. Este Tribunal Supremo, en la Casación número 396- 2019/Ayacucho, en el fundamento de derecho segundo, ha establecido lo siguiente:

El logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo —agente— hacia ese logro —no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero [...] puede clasificarse, incluso, como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión —ambos tienen su fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados a contratos u operaciones estatales—, pero protegen el mismo bien jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo —no las normas principales— en relación al mismo bien jurídico.

Decimotercero. En la doctrina, Villegas Paiva2 cita a Enríquez Sumerinde, quien señaló que “el bien jurídico especial es el deber de lealtad y probidad del funcionario o servidor público durante el ejercicio de las funciones que desempeña en razón del cargo, ello con el fin de mantener incólume la imagen de la Administración ante la ciudadanía. Es pues inaceptable social y culturalmente que el conjunto de la actividad estatal o un sector de ella brinde una imagen de funcionarios y servidores con doble expectativa en el cumplimiento de sus funciones en razón del cargo”. Así también, citando a Rosales Artica, destacó que “el agente estatal traslada a la administración requerimientos privados, pretendiendo que el contrato u operación en el que toma parte por razón de su cargo adopte una determinada configuración en aras de un interés particular o que en aquél prioricen intereses particulares”.

Decimocuarto. Estando a ello, en el delito de negociación incompatible solo podrá responder el facultado (funcionario o servidor público) en razón del cargo que ostenta, toda vez que aquel será quien anteponga sus intereses en provecho propio o de tercero de forma indebida frente a los intereses de la administración pública, en el contexto de un contrato u otra operación realizada por el Estado.

Decimoquinto. Para el caso que nos ocupa, es preciso señalar que la distinción con el delito de colusión radica en que no se trata de un delito de encuentro, sino de peligro abstracto que no exige la concertación que sí está prevista y sancionada en el citado delito. Tan es así que la Casación número 396-2019/Ayacucho antes mencionada ha considerado al delito de negociación incompatible como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión.

Decimosexto. Por lo tanto, advertimos que se pretende que Tomás Raúl Encinas Vilquimichi, en su calidad de representante legal de Perny's E. I. R. L., sea considerado como cómplice del delito de negociación incompatible al haber sido claramente beneficiado con el actuar de los sentenciados Juan Francisco Ledesma Gómez, Alfonso Manuel Guevara Ocampo y Armando Enrique de la Cruz Gamarra; no obstante, conforme ha sido expuesto, el tipo penal en el que se superpone el interés de un tercero frente a los intereses de la administración pública, materializado en una concertación que —se entiende— resulta entre el funcionario o servidor público y el tercero, se encuentra tipificado como delito de colusión, y dado que, en el caso de autos, se ha sobreseído la investigación por el citado delito de colusión y peculado que se siguió contra el procesado, la decisión judicial de la Sala Superior ha analizado el tipo penal en los fundamentos 2.30 al 2.35 de forma correcta. En consecuencia, corresponde declarar infundado el presente recurso de casación.

Decimoséptimo. Asimismo, al tratarse de un recurso interpuesto por el Ministerio Público, se deberá proceder con la exoneración respectiva, de conformidad con numeral 1 del artículo 499 del Código Procesal Penal.