Sumilla. El delito de banda criminal. La pluralidad de agentes es uno de los elementos del delito de banda criminal; sin embargo, por sí sola no determina su configuración, siendo necesaria la reiteración de hechos ilícitos de delincuencia común y elementos que sin llegar a configurar criminalidad organizada, van más allá de la codelincuencia, según el Acuerdo Plenario N.° 08-2019/CIJ-116.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD N.° 270-2019, LIMA

CONSIDERANDO PRIMERO.

SUSTENTO NORMATIVO (en adelante SN) En la Constitución

1.1. El inciso tercero del artículo ciento treinta y nueve establece que es principio y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
1.2. El inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve precisa que las decisiones judiciales deben ser motivadas. En el Código Penal (en adelante CP)
1.3. El artículo dieciséis establece los alcances de la tentativa.
1.4. El artículo ciento ochenta y ocho sanciona al que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, en cuyo caso será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años
1.5. El artículo ciento ochenta y nueve establece las agravantes para el delito de robo, al sancionar la conducta con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte años. En el caso en concreto, se consideraron los supuestos de agravación señalados en los incisos, tres (a mano armada) y cuatro (concurso de dos o más personas).
1.6. El artículo trescientos diecisiete-B sanciona al que constituya o integre una unión de dos a más personas; que sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal dispuestas en el artículo trescientos diecisiete, tenga por finalidad o por objeto la comisión de delitos concertadamente; será reprimido con una pena privativa de libertad de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

En el Código de Procedimientos Penales (en adelante C. de PP.)

1.7. El artículo ciento dos indica respecto al decomiso de bienes provenientes del delito, que el juez, siempre que no proceda el proceso autónomo de pérdida de dominio previsto en el Decreto Legislativo número mil ciento cuatro, resuelve el decomiso de los instrumentos con que se hubiere ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado su consentimiento para su utilización. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su naturaleza, no corresponda su entrega o devolución. Asimismo, dispone el decomiso de los efectos o ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.

1.8. El artículo doscientos ochenta señala que en la sentencia debe evaluarse el conjunto probatorio.
1.9. El artículo doscientos ochenta y cinco establece los presupuestos para la sentencia condenatoria, y precisa que deben apreciarse las  declaraciones de los testigos o de las otras pruebas en que se funda la culpabilidad, las circunstancias del delito y la pena principal que
debe sufrir el reo.
1.10. Los incisos uno y dos del artículo trescientos establecen que esta Instancia Suprema mediante el recurso de nulidad puede reducir la pena y esta puede ser declarada aún para el sentenciado no recurrente por el principio de favorabilidad.

Acuerdos Plenarios considerados para el caso submateria

1.11. En el Acuerdo Plenario N.° 02-2005/CJ-116, se establecieron los requisitos de sindicación del coencausado, testigo o agraviado, efecto de que sea ameritado como única prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.
1.12. En los fundamentos veinte al veintidós del Acuerdo Plenario  N.° 08-2019/CJ-116, sobre organización y banda criminal se indicó que “la banda criminal es igualmente una estructura criminal pero de menor complejidad organizativa que la que posee una organización criminal” y que la “figura delictiva del artículo 317-B del Código Penal, referida a banda criminal, solo debe aplicarse para sancionar a las estructuras delictivas de constitución básica y cuyo modo de accionar delictivo carece de complejidad operativa y funcional”.
1.13. En el fundamento veintitrés del Acuerdo Plenario N.° 05-2008/CJ116, sobre los alcances de la conclusión anticipada, se señala que la reducción como beneficio en la conformidad procesal es “un séptimo o menos, según la entidad o complejidad de la causa, las circunstancias del hecho y la situación personal del imputado, y el nivel y alcance de su actitud procesal”.

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO

Sobre el delito de robo agravado

2.1. La defensa de los procesados Donaire Flores y Sánchez Aliaga, se encuentra orientada en desestimar las incriminaciones testimoniales y las intervenciones de los efectivos policiales.

2.2. Corresponde establecer que el sustento de la imputación penal contra el recurrente reside en la sindicación formulada por las agraviadas. Ello, nos sitúa en lo que en doctrina se denomina “declaración testifical de víctima”, correspondiendo, en tal virtud, remitirnos a los parámetros establecidos, como precedente vinculante, en el apartado uno punto once del SN, en cuanto a que, tratándose de las declaraciones de un agraviado, aun cuando sea el único testigo de los hechos, posee entidad para ser considerada prueba válida de cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presunción de inocencia del imputado, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones, siendo las garantías de certeza, en torno a aquella, las siguientes:

(a) ausencia de incredibilidad subjetiva –ausencia de odio, resentimiento, enemistad u otras circunstancias entre agraviado e imputado–; (b) verosimilitud –coherencia y solidez de la declaración y su corroboración periférica–; y (c) persistencia en la incriminación.
2.3. En el examen de coherencia del relato, esto es, verosimilitud interna, subyace una versión de los hechos con referencias fácticas precisas que descartan un relato con datos manifiestamente inverosímiles y contrarios a la lógica. Así, las agraviadas indicaron:
2.3.1. Doña Gladys Camacho Huamán, en presencia de la señora fiscal, refirió que escuchó a su esposo gritar “cuidado”, y cuando volteó vio a tres varones bajar raudamente de un vehículo color plomo que portaban armas de fuego, usaban pasamontañas de lana  color negro, uno de ellos la agarró del hombro y con el arma de fuego le apuntó en la cabeza, arrebatándole su chaleco, que contenía once mil dólares estadounidenses, cuatro mil setecientos cincuenta soles y sus dos teléfonos celulares; recuperó parte del dinero sustraído. Recuerda que los asaltantes vestían polo de color blanco el otro de color rojo, y el otro una polera y todos usaban pantalón jean. En su declaración ampliatoria refirió que el dinero entregado fue de mil seiscientos setenta y cinco dólares estadounidenses. En juicio oral indicó que su esposo siguió a los acusados y que ellos son los responsables del asalto en su agravio, dado que fueron hallados con sus pertenencias, y no recuperó todo lo sustraído.

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