CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

APELACIÓN N.° 186-2022/SUPREMA

Fundamentos relevantes

TERCERO. Que es de precisar que el Código Procesal Penal, siguiendo parcialmente su fuente colombiana materia del Código de Procedimiento Penales de ese país y de la reforma operada por la Ley 81 de mil novecientos noventa y tres [MARTÍNEZ RAVE, GILBERTO: Procedimiento Penal Colombiano, 8va. Edición, Editorial Temis, Bogotá, 1994, p. 224], autoriza al fiscal a ordenar previamente la realización de diligencias preliminares o directamente a dictar la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria (ex artículos 330, 334, apartado 1, y 336 del CPP). Dada la estructura normativa del CPP, no está prevista una institución anterior a las diligencias preliminares, como sería la indagación previa u otra similar, desde que la primera precisamente existe cuando sea del caso precisar fácticamente la viabilidad de la promoción de la acción penal. Es de recordar, empero, que esta regulación presenta excepciones en los denominados actos iniciales y en las diligencias de prevención policiales (cfr.: artículos 195, numerales 1 y 2, primer párrafo, y 67, numeral, 1 del CPP).

∞ Cabe reconocer, asimismo, la vigencia del principio de exclusividad de regulación por norma de rango legal de las bases del proceso penal (cfr.: artículo 138, primer párrafo, de la Constitución y artículo I, numeral 2, del CPP), salvo en asuntos de mera ordenación, autorizados legalmente, siempre y cuando no se desnaturalicen sus alcances. Desde luego, no es una norma de mera ordenación instituir una nueva institución procesal distinta de la prevista en el Código Procesal Penal. Los actos de ordenación son el conjunto de actividades encaminadas a lograr el normal desarrollo del procedimiento y asegurar su eficacia, que comprenden actos de impulso, dirección y constancia. Será posible, como se indicó en el auto supremo 58- 2022/Suprema, de veintitrés de agosto de dos mil veintidós, obtener previamente determinada información preconstituida que conste en los archivos de la institución o en otra entidad, sin que ello importe realización de actuaciones de investigación, como sería recibir una testimonial.

CUARTO. Que, ahora bien, en el presente caso se llevó a cabo esta actuación previa, que importó la declaración de Gonzáles Fernández, quien se ratificó en lo que declaró ante un medio de comunicación social. Tal declaración, en estas condiciones, no tiene eficacia procesal alguna. Sin embargo, como se realizó ya instaurada las diligencias preliminares y con la inicial asistencia de la defensa del investigado CASTILLO TERRONES –que luego no estuvo presente en la parte final de la misma–, no es posible sostener que se ocasionó una indefensión material al imputado, en tanto en cuanto solo puede considerarse testimonial sumarial válida la realizada con el concurso de los sujetos procesales o, por lo menos, con su citación válida.

∞ La nulidad procesal, como se sabe, no solo requiere la infracción de una norma determinada, sino también que haya ocasionado una afectación real a alguna de las partes (indefensión material: principio de trascendencia). En tanto en cuanto, ya se produjo la testimonial del ex ministro Cosme Mariano Gonzales Fernández con la intervención de la defensa y ésta es el acto procesal válido, no es del caso declarar nulidad alguna. Tratándose de la testimonial en sede sumarial lo central es la posibilidad de contradicción; el imputado ha de tener una oportunidad adecuada y suficiente para impugnar las pruebas en su contra y para interrogar al autor de las mismas (testigo de cargo), en el momento de la declaración o después, sin recortar en el proceso su derecho a interrogar [cfr.: STEDH Lucá vs. Italia, párrafo 39, de 27 de mayo de 2001]. Esto último es lo que ha ocurrido con la declaración de fechas doce de agosto y tres de septiembre de dos mil veintidós.

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