FUNDAMENTO RELEVANTE:

CUARTO. Que el razonamiento del Tribunal Superior no se condice con los alcances específicos del tipo delictivo, concretamente del objeto material. Recuérdese que el artículo 368-D del Código Penal hace referencia a un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios. Lo determinante es que el teléfono (fijo o celular) se encuentre plenamente operativo e, igualmente, en el caso de los “accesorios” –independientemente del aparato telefónico–, éstos deben permitir la comunicación y, por ende, resultar asimismo utilizables para posibilitar la comunicación. No se puede juntar ambos objetos materiales delictivos y, por tratarse de un delito de peligro, no cabe exigir que en el momento de la posesión, porte o tráfico del celular y sus accesorios, completos todos ellos, permitan la comunicación. Solo se requiere que se trate de un aparato telefónico perfectamente operativo –que unido a sus accesorios indispensables permita la comunicación– o, igualmente, si se trata de un accesorio, que éste, intrínsecamente, se encuentre apto para servir al fin al que le corresponde y que unidas las piezas necesarias al aparato telefónico pueda lograrse la comunicación. En suma, se requiere la idoneidad, en si misma considerada, del aparato telefónico o del accesorio; uno u otro deben ser idóneos desde la perspectiva tecnológica.

∞ En el sub judice, es evidente la idoneidad o suficiencia tecnológica del aparato telefónico celular marca Nokia, así calificado pericialmente. Sostuvo el Tribunal Superior que el citado apartado presentaba dos cables adheridos que impiden la conexión con una batería. Empero, tal situación no hace perder la operatividad del celular, de suerte que muy bien es posible extraer los cables para lograr la comunicación, unidos a otros accesorios propios que así lo permitieran. La pericia es clara respecto a la operatividad del equipo celular y, como tal, estaba en condiciones, con los debidos accesorios, de dar curso a la comunicación. A mayor abundamiento, el hecho de intentar deshacerse del aparato ante una operación de seguridad en curso es bastante revelador de su objeto y de que estaba en condiciones de servir para efectuar comunicaciones con el exterior.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

CASACIÓN N° 1356-2019, AREQUIPA

Título: Posesión indebida de celulares. Objeto material

Sumilla.

1. El tipo delictivo de posesión indebida de celulares en centros de detención o reclusión atenta contra la tranquilidad pública y consiste en que la persona privada de libertad “[…] posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, […]” (el subrayado es nuestro). La existencia de equipos de comunicación telefónica en poder de los internos, les permite alterar la tranquilidad pública desde el interior del propio establecimiento penitenciario –o, con mayor amplitud, de centros de detención o reclusión en general–, con la planificación de actos delictivos, extorsiones, amedrentamientos y demás acciones que ponen en zozobra a la ciudadanía. Sobre esa base amplia, se castiga no solo la tenencia de teléfonos celulares sino también de cualquiera de sus accesorios.

2. Lo determinante es que el teléfono (fijo o celular) se encuentre plenamente operativo e, igualmente, en el caso de los “accesorios” –independientemente del aparato telefónico–, éstos deben permitir la comunicación y, por ende, resultar asimismo utilizables para posibilitar la comunicación. No se puede juntar ambos objetos materiales delictivos y, por tratarse de un delito de peligro, no cabe exigir que en el momento de la posesión, porte o tráfico el celular y sus accesorios, completos todos ellos, permitan la comunicación.

Solo se requiere que se trate de un aparato telefónico perfectamente operativo –que unido a sus accesorios indispensables permita la comunicación– o, igualmente, si se trata de un accesorio, éste, intrínsecamente, esté apto para servir al fin al que le corresponde y que unidas las piezas necesarias al aparato telefónico pueda lograrse la comunicación. En suma, se requiere la idoneidad, en si misma considerada, del aparato telefónico o del accesorio; uno u otro deben ser idóneos desde la perspectiva tecnológica.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que la censura casacional, desde la causal de infracción de precepto material, consiste en determinar los alcances del tipo delictivo del artículo 368-D del Código Penal, según la Ley 29867, de veintidós de junio de dos mil doce, y, por tanto, establecer si la inoperatividad de un chip hace que el equipo celular resulta inoperativo y no pueda cumplir con las funciones que le son inherentes.

SEGUNDO. Que, conforme al dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, de veinte de marzo de dos mil doce, que dio lugar a la incorporación, entre otros, del tipo delictivo de posesión indebida de celulares en centros de detención o reclusión, este comportamiento atenta contra la tranquilidad pública y consiste en que la persona privada de libertad “[…] posee, porta, usa o trafica con un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, […]” (el subrayado es nuestro). La existencia de equipos de comunicación telefónica en poder de los internos, menciona el documento parlamentario, les permite alterar la tranquilidad pública desde el interior del propio establecimiento penitenciario –o, con mayor amplitud, de centros de detención o reclusión en general–, con la planificación de actos delictivos, extorsiones, amedrentamientos y demás acciones que ponen en zozobra a la ciudadanía. Sobre esa base amplia, se castiga no solo la tenencia de teléfonos celulares sino también de cualquiera de sus accesorios.

TERCERO. Que, según el dictamen pericial físico ciento catorce guión dos mil dieciséis, de veintinueve de febrero de dos mil dieciséis, la muestra peritada consistía, primero, en un celular de marca Nokia, color plomo y negro; y, segundo, una tarjeta SIM (micro chip) de color blanco sin serie visible. El celular se encuentra operativo, no así el micro chip que se encuentra inoperativo.

∞ Sobre esta base, el Tribunal Superior consideró que como el micro chip se encuentra inoperativo el citado celular resulta impropio para su función, pues se afectó su propia naturaleza como instrumento de comunicación. Agregó que en el dictamen pericial se señaló que el celular presentaba adherencia de cinta aislante negra en la parte posterior, así como existencia de dos cables que impiden la conexión con una batería, lo que: “[…] genera incertidumbre respecto a la conclusión arribada, ya que el hecho de existir un impedimento para la conexión de la batería al equipo celular de por sí imposibilita su uso con el fin de realizar telecomunicaciones con el exterior, situación que resta valor probatorio al dictamen pericial […]” –véase fundamento jurídico cuarto, párrafosdos y tres, de la sentencia de vista, folios tres y cuatro–.

CUARTO. Que el razonamiento del Tribunal Superior no se condice con los alcances específicos del tipo delictivo, concretamente del objeto material. Recuérdese que el artículo 368-D del Código Penal hace referencia a un teléfono celular o fijo o cualquiera de sus accesorios. Lo determinante es que el teléfono (fijo o celular) se encuentre plenamente operativo e, igualmente, en el caso de los “accesorios” –independientemente del aparato telefónico–, éstos deben permitir la comunicación y, por ende, resultar asimismo utilizables para posibilitar la comunicación. No se puede juntar ambos objetos materiales delictivos y, por tratarse de un delito de peligro, no cabe exigir que en el momento de la posesión, porte o tráfico del celular y sus accesorios, completos todos ellos, permitan la comunicación. Solo se requiere que se trate de un aparato telefónico perfectamente operativo –que unido a sus accesorios indispensables permita la comunicación– o, igualmente, si se trata de un accesorio, que éste, intrínsecamente, se encuentre apto para servir al fin al que le corresponde y que unidas las piezas necesarias al aparato telefónico pueda lograrse la comunicación. En suma, se requiere la idoneidad, en si misma considerada, del aparato telefónico o del accesorio; uno u otro deben ser idóneos desde la perspectiva tecnológica.

∞ En el sub judice, es evidente la idoneidad o suficiencia tecnológica del aparato telefónico celular marca Nokia, así calificado pericialmente. Sostuvo el Tribunal Superior que el citado apartado presentaba dos cables adheridos que impiden la conexión con una batería. Empero, tal situación no hace perder la operatividad del celular, de suerte que muy bien es posible extraer los cables para lograr la comunicación, unidos a otros accesorios propios que así lo permitieran. La pericia es clara respecto a la operatividad del equipo celular y, como tal, estaba en condiciones, con los debidos accesorios, de dar curso a la comunicación. A mayor abundamiento, el hecho de intentar deshacerse del aparato ante una operación de seguridad en curso es bastante revelador de su objeto y de que estaba en condiciones de servir para efectuar comunicaciones con el exterior.

QUINTO. Que, en consecuencia, se interpretó erróneamente el objeto material del delito juzgado; y, desde esta equivocación jurídica, se omitió realizar un juicio adicional, claro, completo y suficiente, referido a la autoría del imputado –si él fue quien tenía en su poder el celular y lo arrojó ante la operación de revisión de las celdas de los internos del Establecimiento Penal de Pucchun – Camaná. Por tanto, la sentencia casatoria debe ser únicamente rescindente. La anulación comprende a la sentencia de primera instancia porque incurrió en el mismo vitium in iuris de la sentencia de vista.

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